摘 要：世贸组织上诉机构对DS379案的裁决是中国在世贸争端中的一次重大胜利，也为中国企业和政府应对美国实施“双反”提供了信心。“双反”在以中国为代表的非市场经济国家语境下是违反美国世贸协定项下的义务的。中国《入世协定书》也并没有为美国实施“双反”提供依据，而是排除了对中国实施“双反”的可能性。美对华实施“双反”是违法的。
关键词：“双反”；违法性；法律分析
一、 引言
2011年3月11日，世界贸易组织上诉机构公布了关于中国诉美国反倾销反补贴措施世贸争端案（DS379案）裁决报告，认定美国针对来自中国的标准钢管、矩形钢管、非公路用轮胎和复合编织袋等产品采取“双反”措施违反相关世贸规则，并明确要求美国政府修改涉案措施以符合其在世贸协定项下的义务。2该裁决是中国在世贸争端中取得的重大胜利，直击美国对华采取反补贴措施要害。基于此，本文试图在我国面临美国发起的“双反”案件进行梳理的基础上，对“双反”的实施展开法律分析，进而再次发起对美国实施“双反”的质疑。
二、 美对华实施“双反”的现状梳理及其扩散性考察
（一） 美对华实施“双反”的现状
2006年11月21日美国对中国销往美国的铜版纸发起反倾销和反补贴合并调查，打破了23年来不向非市场经济国家启动反补贴调查的一贯做法，也拉开了美国针对作为非市场经济的中国实施“双反”3的序幕。从“铜版纸案”以来，截止到2010 年5月美国共对华发起反倾销反补贴合并调查29起。美国对华发起的“双反”合并调查，数量之多、增长速度之快、涉及行业之广、影响之恶劣，已经阻碍了我国对外贸易的发展，严重损害了我国的经济利益。
（二） 美对华实施“双反”的扩散性
首先,从“双反”调查的涉案产品看,实施“双反”调查的产品范围迅速扩大。美国对中国产品进行“双反”调查,已成为目前其对付中国产品的主要贸易手段。继铜版纸“双反”第一案之后,美国开始加大了反倾销和反补贴合并调查的力度,客观上拓展了“双反”调查涉案产品范围。铜版纸、焊接碳钢管、复合编织袋、薄壁矩形钢管、非公路用轮胎、未加工橡胶磁、热敏纸、亚硝酸钠、焊接不锈钢压力管、石油天然气管道管、柠檬酸、后拖式草地维护设备和厨房用金属架、油井管、钢绞线、钢格栅板、钢丝层板等产品都沦为“双反”的牺牲品。
其次，美国这种“双反”合并调查的做法还给其他国家和地区造成了恶劣的示范作用， 使得欧盟、加拿大、澳大利亚、南非、印度等一些国家和地区纷纷效仿。美、加、欧洲这些主要的反补贴措施使用大户都开始将目光转向中国，并以“双反”形式对中国产品出口构成严重威胁。我国已经成为贸易摩擦的首要目标国和最大受害国。
最后,实施“双反”时,美国不断扩大反补贴外部基准的适用范围。在美国对华首例“双反”案中,美国商务部仅仅针对政府贷款采用了外部基准；此后的“双反”调查中，例如在DS379案中则将反补贴外部基准适用范围逐渐扩大,不仅对政府贷款采用了外部基准，对政府所提供的货物或服务以及政府提供的土地也采用外部基准。
三、 美对华能否实施“双反”的法律分析
（一） 非市场经济国家与“双反”
在DS379案中，中国与美国展开激辩，而辩论的核心就是美国对付中国产品的杀手锏——“非市场经济国家待遇”。美国一直不承认中国是完全市场经济国家。根据《反倾销协定》和《中国入世议定书》，对中国产品进行反倾销调查时，美国就可以采用第三国（替代国）的数据来计算中国产品成本。而在选择替代国上，美国有很大的自由裁量权。所以通常，美国选择生产成本高于中国的国家作为替代国，用这个“替代成本”与中国的出口价格进行对比得出比较高的倾销幅度。尽管计算出的结果是人为“创造”出来的，但它却是美国对中国产品征收反倾销税的核心依据。在“非市场经济国家待遇”下，中国的国有企业、国有银行和土地使用权也成了“非法”补贴的“帮凶”。美国认为，这些国有企业和国有银行不是独立的商业实体，而是公共机构，受政府委托为下游企业提供补贴性原料，或者提供补贴性贷款；这些生产商在政府申请土地使用权时，支付的对价低于市场平均价格，获得了变相补贴。从而，美国根据自己的评定标准，认定中国产品存在补贴，开征高额反补贴税。
然而这样的做法却违背了美国自身所确立的判例。在1983年的乔治敦钢铁案中，美国确立了“反补贴法不适用于非市场经济国家”的基调。4在这种判例的约束下，美国在加拿大2004年4月13日首次针对中国产品发起反补贴调查——对原产于中国的户外烧烤架的反补贴和反倾销合并调查案5后的一段时期内，并未对中国发起“双反调查”。
但从2006年底开始，美国商务部在贸易保护主义抬头等背景的影响下开始一反常态，对中国的产品展开“双反”调查。在DS379案中，美方指出反倾销制度与反补贴制度具有不同的目标定位。6WTO多边协议及其前身均把对进口成员方造成损害的补贴和倾销视为不同的不公平贸易做法，并相应地提供不同的救济手段。反倾销立法强调立法规范公司的定价行为，而反补贴则重在规范政府或者公共机构向涉案产品提供补贴的行为。但是我们从GATT反倾销和反补贴立法史可以看出，缔约方其实都认同针对非市场经济国家，两种措施具有矫正政府对市场价格扭曲的共同目标。所以，美国在DS379案中的辩解是站不住脚的。
（二）《入世议定书》与“双反”
此外，在DS379案中，美国认为中国的《入世议定书》并不禁止美国对华实施“双反”。美国使用了将近三页的篇幅来论证其观点。7首先，美国认为，《入世议定书》第15条的序言强调现行GATT1994、《反倾销协议》和《补贴与反补贴措施协议》规则应当适用于符合第15条各款规定的涉及从中国进口的产品的程序当中。接着美国在援引《入世议定书》第l5条(a)、(b) 两款原文的基础上指出， 该两款授权其他成员方在一定条件下可以采用外部基准来计算反倾销的正常价值和取代反补贴的内部基准，并特别指出该两款在做出外部基准规定时未对同时采用两种救济措施做出任何限制性规定。《入世议定书》第15条(c)款要求采用反倾销和反补贴外部基准的成员方将其确定外部基准的方法向WTO相关委员会为通知行为，美国将此规定解读为议定书的起草者认识到了两个调查程序可以同时进行。最后，美国得出结论，WTO成
员方可以基于反倾销外部基准或反补贴外部基准针对中国采取反倾销措施或者反补贴措施或者同时采取两种救济措施。
不难看出，美国的上述推理甚为勉强。我们可以结合《入世议定书》和《入世工作组报告》的有关内容以及目前美国对华实施“ 双反” 的实践，来考察中国是否做出了接受其他成员方实施所谓“双反”的承诺。《入世议定书》第15 条的标题为“ 确定补贴和倾销时的价格可比性”。该标题明白无误地告诉我们，第15条的立法意图在于专门规定针对中国的与反倾销和反补贴外部基准有关的问 题，而非直接解决针对中国实施“ 双反”的问题。而且，第15条仅就针对中国实施反倾销外部基准载明了时间表，而未就针对中国适用反补贴( 包括采用反补贴外部基准) 载明时间表，这一现象有可能表明立法者通过时间表安排避免了同时实施反倾销和反补贴措施的可能性。
美国对华同时实施反倾销反补贴调查本身是美国政府行使国内贸易救济权利的表现形式，这是为WTO规则所认可的。中国作为WTO成员在时机成熟之时也可以启动对美反补贴调查程序。但是透过该规则，我们其实可以发现美国对华的贸易保护主义确实在抬头。作为反补贴法适用到非市场经济体的授权性法律——2005年《美国贸易权利执行法案》8的出台即是例证。这项法案出台的动机和隐藏的目的，显而易见是因美中贸易逆差、人民币升值以及其它美中经济及政治的敏感领域而引发的。中国在WTO多边贸易体制下，享受到了WTO成员应有的市场准入机会，从而在国际贸易额的统计数字上取得举世瞩目的成功，这引起了美国的高度紧张。因此，美国选择了更具灵活且操作更可以有的放矢的单边行动。美国贸易保护主义的思维模式决定了美国的政策路，进而决定了美对华实施“双反”。
（二）违背《SCM协定》的精神实质
不可否认的是，《SCM协议》的确赋予WTO成员对补贴措施提起反补贴调查的权利，但同时其也特别规定了发展中国家成员所应当享受到的特殊的和有差别的待遇弱。它向所有WTO成员传达的理念是发展中国家成员是脆弱的有待扶持的发展中的经济体，是需要发达国家给予更多关照而不是压制的经济体。发达国家成员非但不可以动辄启动贸易救济措施绘发展中国家成员的出口产品设置进口障碍，相反前者应该从资金和技术以及能力建设等各个方面为后者提供援助。美国政府显然没有傲到也根本不愿意做到这一点。
为了真正实现WTO规则内蕴的公平和实质正义，《SCM协议》要求成员方不应将反补贴措施当作贸易报复或贸易保护的手段，而只能用以弥补其他成员方的补贴行为给自己所带来的实际损害。它特别要求各成员“对于补贴进口威胁造成损害的情况，实施反补贴措施的考虑和决定应特别慎重。9如果最终裁定确属专向性补贴，且给本国相关产业造成了实质性损害或实质性损害威胁，则有关成员对补贴产品所征收的税额应等于该产品所获得的金额。10这些强调反补贴措施补偿功能的法律规定，应当说是比较公平的。WT0正是运用包括《SCM协议》在内的法律规则架构起了保障国际市场主体权利和利益实现的机制，并以此形成健康稳定的国际市场竞争法治秩序。融于WTO有关的法律文件并不完善，各国在反倾销反补贴立法时有很大的回旋余地，致使包括美国在内的许多国家具体实施过程中违背了WTO法律制度的本意，成为推行贸易保护主义的工具，带有浓厚的政治色彩。
四、 结论
综上，我们可以看到，美对华实施“双反”是其贸易保护主义抬头下以公平贸易之名行贸易保护之实的行为。我们应该要揭开美国实施“双反”的违法性，来遏制美国贸易保护主义的势头，从而维护受害国的国家和企业的利益。但是，这也是一个艰难的课题。它涉及到理论与实践中的诸多问题，如涉及到《入世议定书》 的解释问题，涉及到《入世议定书》项下义务与WTO多边协议项下义务的关系问题，涉及到重复计税这一待证事实的证明标准问题，等等。即便如此， 我们亦应对“ 双反” 制度有一个清晰的认识， 即反倾销制度和反补贴制度在市场经济语境下是各自独立的贸易救济工具， 而在非市场经济语境下具有相同的目标定位。WTO多边协议在针对非市场经济成员方是否可以实施“ 双反” 方面的立法具有模糊性，《入世议定书》 不但没有使中国做出接受“双反”的承诺，而且还消除了这种模糊性，从而排除了WTO其他成员方针对作为非市场经济成员方的中国实施“双反”的可能性。因此，美国对华实施“ 双反”属于违法行为。
2 更多DS379案的情况，可参见http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds379_e.htm
3 本文所称“双反”是指进口国在不考虑是否重复计税的情况下对同一产品同时进行的反倾销和反补贴调查行为或者征收反倾销税和反补贴税的征税行为，其实质不在于是否同时启动两种调查程序，也不在于是否最终同时征收了两种税收，而在于是否消除了重复计税的可能性。目前，针对市场经济国家出口补贴产品不得实施“双反” 已被普遍接受，如美国立法要求以“调整”的方式避免重复计税，但是，针对市场经济国家国内补贴产品可否实施“双反”则存在一定的争议；而针对非市场经济国家国内补贴产品可否实施“双反”则是中美之间在“双反”问题上争议的焦点，因而成为本文所要讨论的问题。
4 Georgetown Steel Corp．v．United States，801 F．2d1308(Fed．Cir．1986)．
5 2004年4月13日，应加拿大安大略省Fiesta烧烤架有限公司的申请，CBSA对原产于中国的户外烧烤架发起“双反”调查，开启了对中国出口产品提起反补贴调查的先河。同年6月11日，CITT做出初步裁决，认定加拿大国内产业因中国涉案产品而遭受实质性损害。CBSA于8月27日初步裁定中国上述产品对加拿大出口存在倾销和补贴并决定征收临时性关税；又于11月19日认定涉案产品的补贴额为1．7％，按规定，如果所涉产品获得的补贴额在l％以下，可忽略不计并终止调查；如果来自发展中国家的进口产品获得的补贴额不超过2％，可忽略不计并终止调查(SIMA arts．2(1)，41．2．)。加拿大认为中国属于发展中国家，因而依照有关规定终止了本次调查。
6 See U. S. First Submission (WT/DS379), pp. 389-390.
7 See U. S. First Submission (WT/DS379), pp. 131-133.
8 蔡春林：《补贴与反补贴措施协议研究》，对外经济与贸易大学出版社2007年版，第259页。
9 《补贴与反补贴措施协定》第15条第8款。
10 秦国荣：《WTO反补贴搓施：价值理念与制度功能一一对SCM协议的法理解读与思考》，载《法学家》，2006年第4期。
