一、迎接信息高速公路对知识产权法的挑战
自1993年 9月起，以美国为首的发达国家掀起了一股建设信息高
速公路的热潮，现已逐渐涉及到 发展
（ 应用 软件）和“货”（数据库、多媒体产品等知识形态的商品）的
制造维护和管理。以网络技术、数字技术和多媒体技术装备的信息高
速公路的兴建和运营，以及由此产生的信息新产品和服务对现有的知
识产权制度本身提出了严峻的挑战。其中最具代表性的是信息网络内
部运行与服务所衍生的知识产权 问题 这个问题解决得不好，就有可能
使信息网络出现“道路”尽管四通八达，但“车辆”寥寥无几或者有
“车”无“货”的局面，从面阻碍信息高速公路的发展。因此，如何
调整完善现行的知识产权制度，使之适应国家信息基础设施的需要，
已引起发达国家和有关国际组织的高度重视。
1995年9月5日，美国信息基础设施专门工作组（iitf）下属的知
识产权工作小组（ wgipr）在绿皮书的基础上，提交了一份关于“知
识产权和国家信息基础设施”的白皮书。主要论述了著作权法及其对
信息调整公路的应用与 影响 。参加白皮书起草的除美国专利与商标局、
美国版权局外，还包括美国商务部、国防部、 教育 部、能源部、财政
部、国家 科学 基金会等26个国家部门和机构*1。可见其重视程度。
欧洲委员会于1995年 7月19日公布了题为“信息 社会 的著作权与
相关权”的绿皮书*2，主要提出著作权和相关权在信息社会的新产品
与服务中的应用问题凶手与著作权有效行使密切相关的某些 法律 与技
术概念，但没有论及信息网络内部运行以及网络服务引起的著作权问
题。WWw.133229.coM与美国政府白皮书不同的是，欧委会绿皮书未将 工业 产权保护列
入其讨论讨论范围中。
受法国文化部长委托，以西里内利（sirinelli ）教授为主席的
一个委员会于1994年 7月提交了一份题为“工业文化与新技术”的报
告（亦称西里内利报告），*3详细阐述了瓦解有多媒体领域的组成及
多媒体未来的发展趋势， 分析 了这种趋势对著作权和工业产权的影响。
由于多媒体具有关于信息媒体和传播手段的双重含义，与信息高
速公路有着异曲同工之妙，所以当美国人以信息高速公路描述正在兴
起的信息革命时，日本人则大肆宣扬多媒体革命。1993年，日本通产
省所属的知识产权 研究 所提交了关于“知识产权对多媒体新影响的提
案”的临时报告，着重讨论了建立负责多媒体著作权合并与授权的著
作权清算中心的可能性以及作品完整性的问题。日本文部省则于1993
年11月和1995年2月分别就多媒体和著作权保护提出两分报告。*4
加拿大和澳大利亚的有关机构受各处政府委托，分别提交了“著
作权与信息高速公路”*5和“在新的通讯环境下的著作权”的专题报
告。*6
俄罗斯于1995年2月22日颁布了《关于信息、信息化和信息安全》
联邦法，并起草了《商业秘密法》和《个人隐私法》法案。同时在俄
联邦新的刑法典中提出增设电脑犯罪，侵犯商业秘密罪的建议。*7
德国政府为了构建规范电脑信息网络空间的法律主框架，于1996
年12月20日向联邦参议院提交了关于《信息服务的通讯服务法》草案，
其中第 7条中拟定对现有的著作权法加以修改，新增设保护数据库的
条款。*8
世界知识产权组织在去年底召开的外交会议上，为了协调信息高
速公路建设对各成员国在执行《伯尔尼公约》和《罗马公约》时带来
的问题通过了《关于保护文学和 艺术 作品若干问题的条约》和《保护
表演者和唱片制作者权利条约》。《关于数据库的知识产权条约》草
案将于今年审议通过。*9欧盟则于1996年 2月颁布了《欧洲座谈会与
欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》。*10
近年来，信息高速公路中的著作权保护问题引起我国有关人士的
注意。早在1993年12月召开的海峡两岸著作权 问题 研讨会上，两岸学
者就探讨了数字化技术和联网技术对现有著作权 理论 与实践的 影响 。
在1995年10月召开的全国著作权理论研讨会上，与会人士就数字化技
术对著作权的影响进行了专题讨论。去年 5月，世界知识产权组织和
我国共同在京举办了数字技术版权研讨会。在去年 6月举办的全国著
作权法修改问题座谈会了，与会者就数字化作品、多媒体作品保护等
问题展开了热烈的讨论。
二、信息高速公路与著作权保护
在电脑信息 网络 中，不同作品均可通过数字技术转换成二进制数
码进行存储和传输。网上用户能够把这种数字化作品的完美复制件直
接或间接地传送到其他用户的 电子 邮箱服务器上，或者传送到网上所
有用户提供信息查询和发布服务的“电子公告牌系统”（bulletin
board system，简称bbs）上。这样，其他用户便能通过bbs检索这些
信息或作品，需要时可以将这些作品复印件无限制地打印在纸上，或
复制在硬盘上。此外，网上用户还可借助数字化技术轻而易举地组合
加工网上的版权作品。因此，原著作权人的复制权、作品完整权等权
利在网上受到有力的挑战。于是有人提出，现行的著作权法及其基本
理论还能适应数字化技术快速民展的需要吗？美国对此存在两种截然
不同的观点，一种认为应保留现有的著作权法，无需修改；反对者提
出应对现行著作权法全面改革。 wgipr认为，现行的著作权法只要作
少许修改和必要的说明，即可为相关权利提供足够的保护。*11 据欧
盟绿皮书推测，新技术的出现不会影响著作权和相关权的基本理论和
原则。*12 法国西里内利报告的结论是：数字技术固然拓宽了作品的
传播范围，并使新形式的作品问世，但是这种技术变化不会在各个方
面对著作权法产生影响。*13
纵观著作权法的 历史 沿革，著作权法始终处于对 科学 技术的挑战
予以应战的过程中。*14 眼下的问题是，而对数字技术的冲击，现行
的著作权法是否还能适用？应该指出，现行著作权法的概念，很大程
度上是以印刷术为背景逐步形成的。*15 当印刷技术发明后，受著作
权法保护的作品大多以一定的排列组合直接由文字、图形信号物化在
某种单一的载体上，由此主要产生的是文字作品和美术作品。此后录
音、影视等作品随着磁带、影带等载体的出现和模拟技术的发明而陆
续诞生。其制作过程是通过模拟技术由录放装置等先将文字、声音等
信号转换为机器可识别的模拟信号，再由同一装置还原成人们可以直
接视听的原作品。它与印刷术为基础的文字作品转换过程相比，其间
仅增加了一道机器模拟信号的过程，模拟前后的作品并未发生变化。
所以模拟、录音、电影等技术的出现没有动摇以印刷术为主形成的著
作权法的理论基础。但在作品的存储、传播和使用上又较之印刷术时
代向前迈进了一步，版权作品被他人擅自使用的可能性更大。不过当
时的著作权法也仅仅为适应这方面的变化作了适当的调整（比如对“
合理使用”的范围重新加以限定）。数字技术与模拟技术的不同之处，
后者是把作品道德转换成一种机器可识别的模拟信号，前者是把作品
通过直接转换或模──数转换转换为一种机器（电脑）可读的二进制
数码形式。可是作品数字化后如同作品模拟化后一样，也能由同一装
置（电脑）把机读的数码原作形式（假如人不主动是加工改变它们在
该装置或某一载体中的原存储状态）。作品的数字化过程也是一种中
间技术过程，纯属机械性代码变换，没有原作者以外第三人的创造性
劳动。由于作品产生于人的创作，*16 受著作权法保护的作品实际上
体现了作者的创造性劳动。所以这种中间技术过程不会另行出现新的
作品。况且在作品数字化转换过程中起主导作用的是装置而非人，装
置本身不具有创造能力。因此作品的数字化过程不会对原作赋予新的
创造性，进而不会产生新的作者，其著作权仍然属原作者所有。*17
由此可以认为，信息处理技术从模拟方式向数字方式转变并非质变，
现行著作权法的基本原则仍然适用。
但是，由于数字技术、多媒体技术及 网络 技术的出现，使作品存
储呈现多媒体化，其传播更加广泛化和便捷化，所以在多媒体作品、
电子 数据库以及新型的信息网络服务中的著作权保护和权益归属 问题
上，对现行著作权法提出了调整，充实和修改的要求。
作品的传统存储载体有纸张、磁带、磁盘、录像带等，而且一种
载体一般只能存放一种单一的信息媒体。随着多媒体技术的飞速 发展 ，
现在可以把文字作品、美术作品、摄影作品、 音乐 作品、动画作品、
影视作品等中的文本、数字、图形、静动态图像、声音等各种不同的
信息媒体同时存放在一种单一的载体，比如只读光盘（cd—rom）上，
从而产生一种所谓的多媒体作品（multimedia work），*18使人们能
借助电脑阅读、欣赏图文并茂、声形交错的作品。然而，这种集多种
传统作品为一体的作品形式使传统的作品分界线变得模糊不清。假如
对多媒体作品的归类划分不当，势必 影响 到对其权利的行使和限制。
按照美国著作权法第 101条的规定，视听作品是指“由一系列真正意
图用投影机、取景器或电子设备之类4的机器设备显示的有关图象。”
这说明美国法中的视听作品也含静态图象，或者至少与之相关。根据
多媒体作品的特征，美国白皮书建议，多媒体作品从整体上可以看作
一种视听或音像作品（audiovisual work）。*19 日本文部省的提案
认为，可用“多媒体作品”或“视听作品”的概念取代现行著作权法
对于电影作品的定义，或者将现行法中关于电影作品的规定另行修改，
把多媒体作品直接划归为电影作品。*20 我国著作权法第3条第5项和
著作权法实施条例第4条第9项只是对电影、电视、录像作品加以界定，
规定这类作品是指“摄制在一定物质上，由一系列有伴音或无伴音的
画面组成，并且借助适当装置放映、播放的作品。”依笔者之见，上
述规定基本概括了多媒体作品的主要属性。可是把多媒体作品划归为
电影、电视、录像作品似有不妥。是否可在现有规定的基础上，将电
影、电视、录像和多媒体作品统称为视听作品，对视听作品的概念和
范围明确界定并作必要的解释。
“独创性”是作品受著作权法保护的首要条件。但是许多国家对
作品“独创性”的评判标准不太一致。在多媒体作品大多数取材于已
有版权作品改编、组合而成的情况下，它在何种程度上才浇灌满足
“独创性”的要求？从微观上讲，多媒体作品具有某些类型的数据库
的特征。一般认为，即使多媒体作品取材已有的版权作品，但只制作
者在作品的选择、安排和组合上体现出智力创作，也应对合成的多媒
体作品提供著作权保护。不过，由于这种多媒体作品基于已有版权作
品产生，其著作权应视为邻接权加以保护。
一部多媒体作品的制作往往涉及到多个作品和多个作者，如果事
先不取得已有版权作品著作权人的授权，又不注明作者及作品出处，
这种行为可能构成侵权。*21 然而，要求通过多媒体作品制作者本人
逐一取得每个原作者的授权，决非易事。国内艺人集团在开发一套多
媒体软件时在授权问题上遇到的困难便是明显的例证。*22 为了保护
原作者的著作专有权，又方便多媒体制作者的使用，日本和美国提出
建立著作清算中心和多媒体清算机构的设想。这类机构代表著作权人
人事著作权的统一授权业务，向使用者发放作品使用许可证，收取版
税后按一定比例发给著作权人。我国 目前 仅建立起保护音乐作品著作
权人权利的
音、译制增加副标题、重组、拼接等修改呢？这些 问题 是我们修改著
作权法时亟待解决的。
网络 技术的迅速 发展 ，特别是国际互联网络（internet）的出现，
使作品传播更加广泛化和便捷化。有的网上用户甚至毋需说明自己的
用户标识和电脑地址，便可以匿名地将信息上网或将网上信息下载到
他们的电脑内存储起来。这样至少引出以下两个问题。
首先，数字作品上网传输后，何种行为构成复制？按照美国、欧
盟和日本的看法，*24 下述行为均应视为复制。①将一作品或邻接权
的客体存储在任何一个脱机的数字存储器（比如cd—rom）中;②将一
印刷品扫描成一数字文档;③将一作品或邻接权的客体数字化;④将一
数字化文档从某用户的电脑内取出上载到bbs或其他信息服务器上;⑤
从一bbs或其他信息服务器中下载一数字化文档;⑥将一文档从某个电
脑网络用户转送到另一个电脑用户；⑦存储甚至暂存储一种作品或邻
接权的客体于一电脑存储器（比如随机存储器ram）中。
复制权是著作权和相关权的核心，它使得著作权人可以授权任何
人或阻止任何人复制受保护的作品。《伯尔尼公约》第9条第1款规定
文学 艺术 品的作者享有授权“以任何方式”或“以任何形式”复制这
种作品的专有权，这是一种广义的说法，它应该涵盖各种已知和未知
的复制方式，原则上包括上述所有复制方式。但公约第9条第2款却规
定：“本同盟成员国 法律 得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只
要这种复制不与作品的正常使用相冲突也不致无故侵害作者的合法利
益。”这是公约中最有争议的条款之一。由于不同国家对此有不同解
释，所以第9条第2款所称的“在某些特殊情况下”的范围是不确定的。
世界上绝大多数国家的著作权法规定给予供复制者个人合理使用的复
制权，一般将个人使用视为复制权的例外。但是，著作权法的传统例
外在复印技术、录音录像技术出现后受到极大的挑战。在internet网
上个人用户日益剧增的情况下，假如他们擅自将网上的版权作品以不
同形式存储或复制下来，是用于商业止的还是个人 参考 ，其界限更难
划清。所以发达国家建议对数字环境下数字作品的种种复制行为严加
限制。
我国著作权法第52条规定，复制是“指以印刷、复印、临摹、拓
印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为”
。虽然上述国外认定的七种数字化环境下的复制方式未在本条中明确
列举，但一般可以认为已隐含在“等方式”的无穷例举中。事实上，
数字化环境下的复制方式不止这七种。所以修改著作权法似无必要将
作品数字化或其他复制方式在第52条中予以明确。至于以上第七种行
为是否构成复制，笔者认为值得商榷。困为这种行为只是使作品短暂
地存储在电脑存储器内，或者短暂到电脑用户根本不可能显示、阅读、
聆听该作品的全部或大部，实质上不会对作品著作权人的复制权的有
效行使构成任何威胁，若认定为复制，则近于苛刻。
其次，与上述复制行为密切相关的是作品上网后的发行权问题。
当论及信息在网络中传输时复制权与发行权之间的关系时，世界知识
产权组织1987年关于《印刷文字的政府专家委员会会议备忘录》中指
出：“文字作品和版刻作品的传统（印刷）复制模式是复制完成以后
发行拷贝。而用电脑存储或向公众传输文字作品和版刻作品时，拷贝
在复制期间（同时）发行。……用 电子 方式传输或发行时，发行是复
制或发行过程的一部分。基于复制权承认这种隐含的发行权看来是必
要的”*25
在信息网络中，人们很容易将一个电脑软件上网后从一台电脑传
送到另一台甚至更多的其他电脑内。这种传输一旦完成，原始拷贝通
常仍保存在发送方的电脑内，该拷贝的复制件被输送到接受方的一台
甚至更多的电脑存储器中。所以美国白皮书认为，*26 网上信息（作
品）的数字传播应视为发行行为，应受到发行权的限制。这里与传统
发行概念不同的是，传统的作品拷贝发行（比如图书发售和录像带租
借）是发行者与其拥有的作品拷贝相分离，而通过 网络 发送或发行作
品拷贝时，发送或发行者的拷贝仍存在电脑内，他所发送或发行的只
是该拷贝的新的复制件。
按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是“指为满
足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作
品复制件。”那么，上述作品数字化后的网上传输能否划分为出租行
为（假如网上用户付费租用网上传输的作品）？如果分类不当，是否
有必要将作品的数字化网上传输在修改著作权法时明确为“发行”行
为呢？
再次，与发行权密切相关的是对其加以限制的所谓“首次销售说”
（first sale doctrine）或“（权利）耗尽论”（exhaustion
the ory）。美国《著作权法》第109条（a）对这一 理论 作了准确的解
释，即“任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品
著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置。”
*27 这表明著作权人对其作品的控制仅仅及于将作品复制件出售之前，
该复制件一旦销售、出租或者发行后，其发行权即告耗尽，不得再次
行使。不过，美国法规定电脑软件的拷贝或录音作品的某一唱片的所
有人不得为直接间接赢利的目的而出租、出借该拷贝或唱片，原因在
于人们能用比此类原件制作低得多的成本去获得优质的复制件。*28
美国白皮书认为“首次销售说”不适用于作品拷贝通过数字传输
发行的场合。*29 该原则性规定仅仅限于著作权人的发行权，决不影
响著作权人复制权的行使。“首次销售说”并不允许一作品拷贝通过
电脑网络传输。如前所述，困为按照现有的网络技术和电脑技术，作
品一旦上网，在作品的传输者保留了该作品原始拷贝的同时，接受者
也获得了该原始拷贝的一件复制件或一份新拷贝，而非传输者拥有的
那份拷贝。当某一拷贝的所有人未经著作权人许可向他人传输一拷贝
时，这种传输可能构成侵犯著作权人复制权的行为。因此该合法拷贝
所有人可以通过其他方式发行他那份拷贝，但不得擅自复制，或擅自
将它上网传输。
笔者以上认及的数字环境下的复制权和发行权及其“首次销售说”
，均涉及到对数字作品“合理使用”原则的掌握和“个人使用”范围
的界定。对版权作品“合理使用”是大多数国家著作权法对著作财产
权的一种限制。但许多国家对“合理使用”的范围规定不太一致既然
我们认定擅自将他人版权作品上网传输是侵权行为，那么，1.作品在
两个私人间的网络上传输，2.作品在多个私人与一家 企业 间的网络上
传输，3.作品仅仅在企业内部网上传输，这些传输行为能视为“个人
使用”吗？ 按照我国著作权法第22条第1项规定，为个人 学习 、 研究
或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用范围畴。可是擅自将
他人在网上传输的版权作品下载，或者将他人版权作品上载（比如国
内某人将他所喜爱的版权作品和国内朋友尚未发表的作品通过
internet网发送给美国的朋友）能够视为“合理使用”吗？法国一家
信息咖啡店老板未经作者和出版者同意，将揭露前总统密特朗私人生
活的禁书《大秘密》输入internet后，曾在法国引发了关于侵犯著作
权和隐私权争论*30。 我国著作权法第22条对著作权人的权利在12个
方面作了限制性规定。但这些规定难以涵盖数字环境下个人使用的各
种情况，而且它们很难在 法律 中一一列举。作者认为，除对著作权法
第22条的规定适当充实、明确化外，在司法实践中判断是否“合理使
用”时应掌握以下三个基本原则*31： 1.使用的目的和性质。主要考
虑这种使用是否以非赢利 教育 为目的，是否具有商业性质；2.被使用
的版权作品的性质。如果某版权作品能带来巨大的 经济 效益，如畅销
书或电影，那么对它们进行复制要受到严格审查；3.被使用的版权作
品的使用数量和质量。除对他人作品大量抄袭可能构成侵权外，即使
对作品的一小部分进行复制（特别是被复制部分质量很高或对作品的
其他部分非常重要）也也会构成侵权。在janus诉a & m records一案
中，法院判决，如果所复制的整部作品来说至关重要（即使在整体上
两个作品不完全相似），可以视为侵权。*32 这样，假如一个新 音乐
作品是以他人作品的一小部分（并使之数字化）为基础创作的，而且
采用部分对他人作品具有相当价值，则可能构成侵权。
三、信息调整公路与专利权保护
一部分多媒体作品中常常包括查找文本及检索软件。多媒体系统
和数据库系统中则配有相应的系统管理软件。由于这些软件很容易被
他人剽窃和复制，所以如何为电脑软件提供 法律 保护成为信息高速公
路建设中的一个重要话题。我国 计算 机软件保护条例规定对电脑软件
给予登记保护。但软件的著作权登记并非软件取得著作权的必要条件，
它通常只能作为软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提，*33 可见其
保护效力之低下。我国现有的专利法和世界上大多数国家的专利法一
样，把单纯的电脑软件排除在其保护范围之外。但是，如果一项发明
专利申请的主题因含电脑软件产生技术效果，构成一个完整的技术方
案，对现有技术作出技术上的贡献的（比如将一电脑软件输入一公知
电脑来控制该电脑的内部操作，从而实现电脑内部性能的改进），就
不能因为仅使用了电脑软件而拒绝授予专利权。*34
电脑软件的法律保护 问题 ，多年来一直为知识产权学理界和实务
界所困惑，是采用著作权法保护，抑或专利法或者商业秘密法保护，
各方始终各执一词。对于软件相关发明，美国偏向向专利法保护。美
国联邦上扩充法院最近连续判决了几个有关电脑数学算法（ mathe-
matical algorithm）专利的案件，*35不同意美国专利上诉委员会拒
绝授予专利的决定，认为具有数据结构的记忆体可以授予专利，因为
数据结构必然构成数据的实体组织（physical organization）。针
对法院的判决，美国专利与商标局于1995年 6月草拟了《电脑实施发
明审查准则》。为防止仿造电脑软件，日本特许厅最近一改原来专利
法中关于电脑软件只有和装置等硬件贯例才能授予专利的规定，决定
对cd—rom软件等实行专利权制度。*36
尽管 目前 著作权法和专利法保护软件各有利弊，可是从实务上讲，
因为专利具有排他性特征，其保护范围又由权利要求书明确框定，相
对著作权保护易于取得侵权证据，故应优考虑对软件实行专利保护。
笔者认为，单纯的电脑软件演绎法或数学算法本身作为智力活动规则
的一部分，不能成为我国专利法的保护对象，但是对于与硬件有机结
合的软件相关发明如何保护，应在
以审定。那么， 电子 出版物在网上传输是是否视为“公开”？它在什
么条件下构成专利法意义上的“出版物公开”？由于电子 文献 的发行
量或公开使用程度 目前 尚无法衡量，加之在使用范围有限的情况下
（比如这类文献在个人 网络 或者 企业 内部网内传播和使用），一般不
可能作为判断现有技术的信息源。所以这几个 问题 很难解决。而且某
篇文献欲构成一篇有效的现有技术文献，其技术 内容 必须准确可靠。
可是基于上述同样原因，电子文献的内容和准确性变化莫测，文献的
准确公开日期亦难确定，很难经受任何形式的同行评议或内容审查。
这样会导致对电子出版物中所含信息的评价复杂化，反过来又 影响 到
新颖性和创造性的判断。*37 然而，从长远的观点看，电子出版物必
定在不远的将来成为判断现有技术的重要文献源，故我们现在应该尽
早 研究 如何拟定某些标准确定电子出版物的首次公开日期和内容以及
它们的使用和传播范围。
四、信息高速公路与商标权保护和反不正当竞争
我国对商标实行注册制度，商标一经核准注册，即受到商标法的
保护。商标权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。按照我国商
标法第38条第 1项的规定，他人未经商标所有人许可，在核定使用的
相同商品或者类似的商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标，
即构成侵权。我国商标法第11条又规定：“申请商标注册的，应当按
规定的商品分类表填报使用的商品类别和商品名称。”这说明申请人
在提出一份商标注册申请时，必须按照商品分类表准确、清楚地填写
该申请注册商标所要使用的商品类别和商品名称。这样既表明申请人
欲在哪一类的哪些商品上限得商标权，明确商标权的保护范围，又便
于商标局依照商品分类表具体核定商标权的保护范围。因此，按照商
品分类表准确填报申请注册商标的商品与服务类别及名称，并依法核
准授权，是商标权人有效行使其商标专有权的重要前提。然而，随着
信息高速公路的 发展 ，信息新产品与服务不断涌现，致使《尼斯协定》
中规定的商品和服务国际分类表不堪使用。笔者建议在《尼斯协定》
修改以前，我国商标局应对现有的商品和服务国际分类表作适当扩充，
增设与信息新产品与服务相关商品的类目和名称，以方便信息新产品
与服务领域的经营者申请商标注册，并提高商标审查工作的效率和商
标管理水平。
电子广告牌系统（bbs）大多与 internet联通，它也是一种向网
上订户提供各种信息服务的电子网络。由于 bbs经营者不对工春订户
传输的信息内容和范围加以控制，所以因 bbs服务引发的侵权诉讼在
美国不断出现。在playboy诉frena一案中，原告playboy鉴于frena通
过其bbs显示playboy的 170张版权照片的图像，诉称被告侵犯了著作
权*38。 此外，由于frena在擅自传送playboy照片的过程中，删掉了
某些照片上playboy的“playboy”和“playmate”注册商标，法院认
为， frena使用playboy的上述两商标，把playboy的版权照片作用其
bbs的一部分擅自加以传送，侵犯了原告的注册商标权。frena删掉原
告照片上的注册商标标识并在照片上刊登自己的广告，属于不正当竞
争，违犯了美国商标法第43条（a）款的规定。*39美国法院在另一案
中判定，被告侦听卫星传送的电缆电视编程广播时以可能引起混同的
方式冒用原告的商标和商号，同样构成违犯商标法第43条（a） 款的
不正当竞争行为*40。 在sega诉m一案中，原告诉称被告的bbs故意唆
使订户将原告录像节目复制带下载和上载，而且每次播放该复制带时，
原告的商标出现在显示屏上。因此向法院提出制止侵犯商标权和不正
当竞争的请求。*41
在internet上，每个网上用户主页（homepage）均拥有唯一的一
个域名（domainname）*42，通过它可以把接受和传送电子邮件（e-
mail）的不同公司或用户区别开来。从这种意义上讲，域名和商标一
样具有显著性。相对而言，传统的商标法允许不同商标专有权人在不
同地域内注册使用相同的商标，即同一商标可以在不同地域由不同的
人同时使用。域名则不然，因为internet的活动空间是全球性的，故
网上用户的域名具有绝对专有性或排他性，一个公司或用户只允许使
用一个域名。如果发生一个域名为同一网上多个用户共用，必然产生
纠纷或引起网上通讯混乱，并导致用户误认。
由于internet代表一个潜在的巨大商业市场，当公司商号或者其
商标作为域名使用时，对公司将产生重大的 影响 和 经济 价值。美国现
在大约三分之一的大公司用其商号或商标作为域名在internet上注册。
我国 目前 很多大型 企业 的商标和商号被境外“抢注”为internet
域名，国内对此出现两种不同的看法*43。 笔者认为，对于国内企业
的著名商标和商号被境外“抢注”为internet域名一事不可掉以轻心。
如果按照现在国内某些人士的说法，当“亚都”被他人“抢注”为
“yadu.com. ”后，仅仅围绕yadu同边再注册若干子域名，比如
“yadu.cn（
鸡的印象。对于这种可能对 电子 邮件用户的商品与服务来源、赞助关
系或所属关系产生混同的行为，能否套用针对域名“抢注”的 方法 加
以制止，亦需我们研讨。
基于以上同样原因，电子地址中@前的用户标识符（id）在
internet上也具有唯一性和排他性，是网上用户彼此产生第一印象的
判断依据。若擅自将他人注册商标或商号用作id，也会妨碍他人在
internet上有效行使其注册商标或商号使用权。
为避免域名纠纷，制止“抢注”与仿冒行为，美国国际商标协会
建议:*50首先对已注册域名征收年度维持费（类似于我国专利法规定
的专利权人有义务缴纳年费的做法），其作用在于使那些个人“抢注”
者须为之支付大笔费用，并有助于减少那些不再使用的注册域名数量。
其次，为防止域名重名，可在域名周边添加类似地理名称和产品与服
务叙词等其他信息。
后一建议相当于本文前述的再注册若干周边域名的做法，其弊病
前已提及，不再赘述。而前一建议对于杜绝境外恶意“抢注”我国的
著名商标和商号为internet域名后，进而空置不用、待价而沽现象的
再度发生，确有借鉴价值。为保证注册域名的合法性，笔者建设在域
名注册后加以公布，此后设置异议程序。注册域名只有当他人在一定
期限内不表示异议或者异议请求不成立的情况下方才准予上网使用。
作为主管域名注册的国内信息 网络 中心，应健全域名注册管理制度，
尤其应对人事生产经营活动的申请者的合法身份和生产经营资格严加
审查。当发生域名纠纷时，申请者应承担举证责任。从主动维护自身
权益的角度考虑， 企业 在以商标或商号作为域名注册时，可以借用联
合商标的做法，同时提出以其商标或商号为核心的附加域名的注册申
请。比如，“亚都”在提出申请注册“yadu.com.”的同时，亦可提
出“chinayadu.com.”，“yadugroup.com.”和“yudu.cn.com.”等
申请，以便尽可能覆盖他人企图“抢注”或仿冒的相同或近似域名。
既然商标可以作为internet域名注册，那么域名本身可否作为商
标注册呢？美国商标审查与上诉委员会曾裁决在电脑终端用于数据传
输服务的一显著性标记准予注册，指出该标记在传输过程中显示在屏
幕上被打印出来时，可以作为商标使用的证据*51。美国专利与商标
局认为:域名注册商标的关键是其能够用于商标或服务标记中。例如，
欲注册商标的域名应该主要出现在服务商标的广告宣传资料中和商品
商标的包装和标签上。它还应单独分列为企业的地址信息，即在公司
地址中应详列街道地址、电话号码、电传号和internet电子地址。而
且，商标标识“tm”（trade mark）应标示在域名上，以表明商标权
人对域名也主张了商标专用权。同理，电子地址满足上述条件也可以
申请商标注册。
由以上论述不难看出，美国在审查域名注册申请时主要考虑该域
名是否已经商业使用使用是联邦注册的前提。我国对商标采取注册在
先原则，审查商标注册申请时主要判断该商标是否具有显著性，是否
与他人在先注册的相同或类似商品上的商标相同或类似。那么，我国
可否将域名或电子地址纳入我国商标法的保护范围？如果可行，审查
时怎么判断其显著性？笔者认为，将其商标或商号作为子域名使用的
域名可以考虑商标注册，困为这种域名中含有的商标文字标识既是消
费者区别不同商品生产者帮服务提供者所提供的商品与服务的重要标
志，又是商标局审查员借以判断该域名是否具有显著性，是否与他人
在先注册的域名混同的主要 参考 依据。至于未将商标或商号用作子域
名的域名，若经过市场流通获得其含议或“第二含义”（secondary
meaning）后产生了显著性，仍然排除在注册商标之外，恐有失公允。
值得注意的是，现在有的网上用户利用电子地址向其他网上用户
发送各式各样的电子邮件，造成电子广告或垃圾邮件泛滥成灾。这些
电子广告中夹杂的淫秽、恐怖等不良信息的网上传播，以及种种虚假
或欺诈性 电子 商业广告在bbs上的不断出现，对各国如何规范电子广
告提出了新课题。美国“fortrna”公司通过internet推出一项“金
字塔”计划，*52实际上是一种类似不正当传销的电子连锁信。为了
制止网上色情等不良信息的传播，美国专门制订了《净化通讯传播法》
。我国广告法第7条和反不正当竞争法第9条已明确禁止发布含有淫秽、
恐怖、丑恶等 内容 和虚假宣传的广告。由于internet也是一种传播媒
介，所以凡在internet上通过电子邮件或bbs发布广告或信息时，应
视为一种广告行为，纳入我国广告法和反不正当竞争法的规范范畴。
五、信息高速公路与商业秘密保护
商业秘密包括技术秘密和经营秘密。电脑软件也可列入技术秘密
的范畴。 目前 各国主要用反不正当竞争法和商业秘密法对商业秘密实
施保护。与前述专利权和商标权相比，商业秘密所有人对其商业秘密
很难享有专长有权，他只能制止他人擅自披露或使用商业秘密，或者
制止他人用不正当手段获得商业秘密。因此其保护是极其有限的。
某种信息欲构成受 法律 保护的商业秘密，通常须满足新颖性、实
用性和秘密性的要求。其中秘密性是最重要的判断标准。在美国，信
息存储在可经internet进入的电脑系统中，有可能构成商业秘密。其
构成要件是:“为保护其秘密而作出的努力”。例如:为阻止擅入电脑
设施采取的安全措施，对保密文件采取保密措施，用户协议中指出特
定文件中的特定信息须保守秘密，以及通过告示限制某些特定领域的
应用 ，等等。*53
由于目前internet网或大多数信息网缺乏系统安全性，网上每台
电脑只能负责自身的安全，故含有商业秘密的信息大多限于 企业 或机
构内部的信息网或者个人之间的 网络 中传输。因此，对于非法入侵企
业内部网或个人网络系统，利用自己的电脑终端取得他人的商业秘密
信息，通过bbs将传输中的他人的商业秘密信息下革到自己的电脑内，
或者将公共信息网中传输的加密商业电子邮件截获解密偷看其中的内
容，均应定性为我国反不正当竞争法第10条禁止的侵犯商业秘密行为。
情节严重构成侵犯商业秘密罪的，应依刑法第219条加以惩处。
为了提高信息网中传输的商业秘密的保密性，除使用法律手段外，
还可以采取各种技术措施。国内电脑专家为了保证电脑安全，防止软
件盗版行为，已开始研制出不少软件加密程序和密码术。但是，国内
人士对一种在防止盗版的同时又能破坏盗版者电脑上的硬盘数据的加
密程序的合法性提出疑问，*54 认为这种加密程序能破坏盗版用户的
电脑安全，它可能侵犯恶意使用者对除盗版软件以外的其他合法软件
的权利，并可能危及善意使用者的合法权利，可以认定为一种“报复
性准电脑病毒”。关于电脑病毒的概念，按照国务院1994年颁发的
《 计算 机信息系统安全保护条例》第28条的规定，它是指编制或者在
电脑程序中插入的破坏电脑功能或者毁坏数据、 影响 电脑使用，并能
自我复制的一组电脑指令或者程序代码。假如撇开该程序的自我复制
功能不谈，则它破坏数据，影响电脑使用的作用是明显的。 问题 的严
重性还在于，要是有人将这种软件上网，必将对与该网联通的其他电
脑的数据造成破坏，进而使整个信息网陷入瘫痪。依照我国刑法第286
条规定，故意制作、传播电脑病毒等破坏性程序，影响电脑系统正常
运行，后果严重的应处以刑罚。所以在研制加密技术和开发加密软件
的同时，如何维护单个用户及至整个用户电脑的安全，是值得电脑专
家和网络专家高度重视的。
六、侵权诉讼与证据
如本文第四部分所述，根据知识产权属地原则，某个相同或近似
商品的相同或近似商标可由不同国家的不同权利人依本国法所有，同
一作品在一国受到著作权法保护甚至视为违法。但这些相同或近似的
商标或者这类作品一旦上internet网传播，由于不同国家依照本国法
律适用不同的侵权判断标准，势必引发国与国之间的侵权纠纷。因此
在信息 网络 的知识产权保护上如何协调各国知识产权法的 问题 不容忽
视。
按照民事诉讼法的一般原则，权利人应在侵权发生地或被告所在
地的所辖法院起诉。然而，由于internet网的触角不断向世界各地延
伸，侵权人又大多匿名，出没无常，对某个权利人的侵权行为可能发
生在不同的国家或地区，权利人很难确定侵权发生地和侵权人，故如
何选择诉讼地成为难题。
即使明确了网上侵权人的侵权发生地，如何取证仍然令internet
上的执法者困扰。从 理论 上讲，执法机关或监督检查机关可以将
internet上传输的各种信息统统截获、存储，为打击侵权行为主动取
证。然而，这种鞭获稍有不慎，便有侵犯他人隐私权或商业秘密权之
虑。由于internet上传输的信息，均是以无形的 电子 形式存在，它们
可能存储在电脑硬盘内，或者压根未被保存下来。这样又给司法机关
出了一道难题，何种证据可予采信？难道侵权人的电脑键盘、显示器
和调制解调器是作案证据吗？如果执法者为尽可能收集证据，把这些
硬件一锅端掉，岂不有滥用职权之嫌？*55 所以，只有存储在电脑硬
盘或软盘上，并能在显示器上显示或者打印出来的有形信息才能构成
证据之一。
七、结语
综上所述，信息高速公路中的信息新产品与服务多属著作权法的
保护对象。与 工业 产权法相比，著作权法更集中体现了将著作权人的
个人利益与 社会 公众利益予以平衡的思想。它在赋予著作权人一定专
有权的同时，又对著作权人的专有权加以限制，其中最典型的是“合
理使用”原则的运用。不过，由于建立信息高速公路的初衷和最终目
标是使各种信息尽可能为人类共享，而著作权法的目的在于如何对信
息控制使用，所以怎样解决信息共享与控制使用之间的矛盾，成为信
息新产品与与服务“合理使用”的新课题。
在影印复制技术诞生之际，有人预言它会导致著作权制度赖以生
存的出版业行将消亡。可是后来各国恰巧是根据“合理使用”原则解
决了影印复制带来的问题。*56当著作权眼下面临数字化技术冲击时，
又有人担心数字化作品的传输和存储更新了发行概念，出版业不再为
社会需要，于是认为著作权制度需要彻底改革。然而，从 目前 信息高
速公路的 发展 趋势看，数字化技术非但没有危及到出版业的生存，反
倒使出版业随着各种电子出版物的涌现和发行道路的拓宽更加兴旺发
达。所以，只要根据数字化作品的特征划清“合理使用”的界线，明
确数字化作品的权利归属，同样可以解决好数字化技术为著作权保护
带来的新课题。
注释：
* 华中理工大学工商管 理学 院知识产权系副教授。本文在写作过
程中，承蒙中华版权代理总公司总经理高凌瀚教授、北京大学知识产
权学院韦之博士和德国马克斯·普朗克外国暨国际专利法、著作权法
与竞争法 研究 所迪茨（dietz）教授提供相关外文资料，特此致谢。
*1 iitf，white paper，intellectual property and the
national informationinfrastrvcture，1995，9，p.1-238.
*2 commission of the european communities，green paper，
copyright and related rights in the information society，
1995，7，19.brussels，p.13.
*3 dreier，der franzoesische "rapaaort sirinelli"zum
urheberrcht und denneuen technologien，grur int.1995 heftll，
s.840-843.
*4 heaty，multimedia und urheberrecth in japan，ibid，s.
843-851.
*5 lewinski，der kanadische bericht des "copyright
subcommitee" ueber urheberrecht und die datenautobahn，ibid，
s.851-854。
*6 dreier，"highways to change"-der bericht der avstra-
lischen copyright convergence group zum urheberrecht im neuen
kommunikatilnwumfeld，ibid，s.837-839.
*7 参见[俄]科佩洛夫:《俄罗斯的信息立法问题》，寿仁译，
《男外 社会 科学 》1996年第5期；章明:《internet:亮出黄牌反盗版大
战席卷全球》，《
sdienste，s.15-16，drucksache 966/96.国内媒体盛传德国最近颁
布世界上第一部《多媒体法》，事实上至今为止德国只是把规范多媒
体产品与服务作为一部分 内容 ，列入《信息服务和通讯服务法》中。
*9 参见陈维斌:《世界知识产权组织外交会议结束》，《 科技 日
报》1996年12月23日。
*10 参见邹忭:《论数据库的保护》，《 电子 知识产权》1997年第
1期。
*11 stoegmueller，gruenbuch ueber die auswirkungev des
geistigen eigentumsauf die von der amerikanischen regierung
angestrebte"national information infrastructure，"grur int.
1995 heftll，s.855-856.
*12 前引*2，p.24。
*13 前引*3，s.841-842.
*14 schricker，urheberrecht，kommentar，muenchen 1987.
einleitung，rdnr.1.
*15 dreier，urheberrecht in zeitalter digitaler techno－
logie，grvr int.1993heft 10，s.742.
*16 作品产生于人的创作，应该包括人间接地利用各种工具，比
如笔、电脑或软件所创作的作品。因为这些创作工具是受人支配的。
因此，那种认为通过电脑软件为某本书自动整理出一份摘要的著作权
归电脑或机器所有的说法是站不住脚的。参见[美]尼葛洛庞帝:《数
字化生存》，胡泳译，海南出版社1996年版，第77页。
*17 金渝林:《数字化技术对版权的 影响 》，载《新技术著作权
保护研讨会论文集》，北京，1996年3月。
*18 媒体（medium）在电脑领域中有两种含义，其一是指存储信
息的实体或介质，如磁带、磁盘、光盘、录像带以及广义的文件，书
籍等；其二是指信息载体或信息种类，如数字、文字、声音、图形和
图象。而多媒体技术中的媒体是指后者。故作者认为
“mu-ltimediawork”译为“多形态信息作品”似能更准确表达其含
义。参见冯玉才：《信息高速公路与多媒体》，《信息与开发》1995
年第1期。
*19 前引*1，pp.43.
*20 前引*4，s.840.
*21 沈仁干:《试论电子出版与版权保护》，《
制日报》1996年9月19日。
*37 前引*1，p.163-165.
*38 levine，establishing legal accountability for
anonymous communication in cyberspace columbia law review，
vol.96，p.1526.
*39 playboy enterprises inc.v.frena，839 f.supp.1552(m.
d.fla.1993).
*40 pacific & soutbern co.inc.v.satellite broadcast
networks inc.，694f.supp.1575(n.dd.ga.1988).
*41 sega enterprises ltd.v.maphia，857 f.supp.679(n.d.
cal.1994).
*42 internet用户接受和传送 电子 邮件时，必须拥有一个电子
（邮件）地址，比如“cheng@yadu.com.”，其中cheng为用户标识符;
@为分隔符；yadu.com.为电脑地址，它由用圆点隔开的若干（子）域
名构成。以上电子地址最右边界的域名系标准化的顶层域名，它在美
国表示类别，如com表示商业部门，edu表示 教育 机构。美国以外的顶
层域名则用两个字母表示国别地区，如cn表示
