[摘 要]国际许可贸易中的限制性商业条款和做法对我国技术引进人设置了诸多限制，也因此造成了许多纠纷。本文对限制性商业做法进行了理论和实证的法律分析，并提出了交易过程中反欺诈的注意事项，以期为我国技术引进人争取更多利益。
[关键词]国际许可贸易 限制性商业条款 反欺诈
一、限制性商业条款概述
限制性商业条款是指在国际许可协议中由技术转让方向技术受让方施加的以违背公平竞争原则，以保障其竞争优势从而获取高额利润的非法条款。有外国学者概括了限制性商业条款的分类，认为包括：对销售以专利方法制造的产品的限制、有关未受保护项目的使用费、使用领域限制、受保护产品首次授权销售后的限制、搭售、强制性一揽子许可、独家交易、回授、限定价格、区域限制[1]。
二、中国法对限制性条款的规制
就我国而言，2002年1月1日开始施行的《技术进出口管理条例》比较完整的规定了我国法律视野内的限制性商业条款。《条例》规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：
（一）要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
（二）要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；
（三）限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
（四）限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；
（五）不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；
（六）不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。WWW.133229.COm
（七）不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。
三、常见的限制性条款
以上都是我国法的强行法，当事人不能通过约定排除适用。但是，在实践中供方一般不会采用这些违背强行法的条款，而是打擦边球，使用一些限制性并非典型的条款。下面选取分而述之：
1、搭售( tying)
搭售是指供方利用市场优势地位，强迫受方从供方或其特定人处购买与合同标的无直接相关性的其他技术、设备、产品、原材料，或者要求受方接受不必要的服务。此类条款无疑是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益，因而无论是发展中国家还是发达国家都认为这是属于损害市场竞争秩序的条款。
2、回授(grant-back )
回授是指国际许可协议中约定，受方对于使用技术的改进成果应当允许供方使用。回授条款本身并不一定构成限制性条款，但如果供方要求受方无偿将受方改进的技术的所有权转让给供方，而供方并不承担同等的义务，这种单方面的回授条款则属于限制性条款。对于单方面回授，欧共体、日本等国都认为属于应禁止的限制性条款，而美国最高法院在transparent wrap machine corp. v. stokes and smith co.案件中则指出单方面回授只有在构成垄断时才属于限制性商业条款，而没有反竞争性质的单方面回授是允许存在的[2]。
3、权利不争(non-challenge)
权利不争是指受方不得对转让技术的有效性提出异议。国际许可协议中，供方必须对技术的知识产权承担保证责任，即供方必须保证自己是转让技术的合法所有人，或者自己有权转让许可技术。如果供方违反保证给受方的利益带来损害，受方理应有权提出索赔。因此，权利不争条款应被视为限制性商业条款。
4、限制技术受方使用技术的地域或者销售产品的市场
由于许可协议往往有地域性的特征，因此，许可协议中存在的对于技术受方使用技术的地域或销售产品的市场的限制并不能一概列人限制性商业条款。但是如果供方出于保持垄断、限制竞争的目的，对受方使用技术的地域和市场予以限制，则属于限制性商业条款。我国《技术进出口条例》中仅将“不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道”视为限制性商业条款，既没有完全禁止销售限制，也并非仅从是否存在意图垄断来衡量。
三、 预防欺诈对策
总的来说，国际许可协议是诸多国际合同中比较复杂的一种，也是风险比较大的一种，要预防欺诈，除了上面笔者建议的条款选用和行文措辞之外，还要把握几个大的方面：
（一）在合同订立时就应有专业律师介入
国际许可贸易是非常复杂的合同形式，其法律问题远远多于技术问题。同时，由于国际许可协议多由外文起草，往往涉及精深的法律外语，并非普通的外语人才能够轻易掌握，因此，在合同起草订立时，就应有专业的国际知识产权律师介入。
（二）认真检索专利文献
受方要想防范专利许可方以假专利、正在申请的专利、他人的专利、已过保护期或即将过保护期的专利来坑害自己,最有效的措施就是进行专利文献检索。通过专利文献检索，技术引进方可以查清供方拟转让的技术是否已被授予专利权、许可方是否是该专利的权利人、哪些国家授予了该技术专利权、何时被授予专利权、何时保护期届满等等。目前，google已经提供免费的美国专利搜索引擎[3]。
(三)选择适当的支付方式
我国企业引进技术时，一般尽量避免采用一次总算方式，但也应考虑具体情况，如果具备以下几个条件，受方也可接受一次总算方式：
1、技术可以立即转让并在生产中迅速得到应用；
2、技术项目实施容易、投资较少、技术效用比较明显；
3、技术处在发展或成熟时期，被许可方对技术产品的市场利润有很大把握；
4、技术被许可方希望尽快摆脱对技术许可方的依赖，从而尽可能多地享受技术产品市场愈益增长的利润；
5、客观经济条件有利于总付方式，如货币汇率动荡因素的考虑等；
如果采用提成方式，就应明确具体地规定净销售价是从总销售价中减去哪些费用项目，有时考虑到核算这些具体项目的复杂性，也可简单地在总销售价基础上乘以双方均认可的系数作为净销售价。提成年限应该短于合同期，在我国，国际技术引进合同期通常不超过10年，提成期限不超过7~8年。普通技术提成年限应短一些，高精尖技术提成年限可适当长一点。
至于提成率，在我国一般情况下不超过5%。
(四)对于限制性商业条款，要据理力争，但不必过度紧张
在实践中，判断一个限制性条款能否接受，一要看有无合法的独占权作基础，二要看限制的程度是否合理合法。首先，对于违反我国《技术进出口条例》强制性规定的条款，坚决不应接受。其次，对于没有违反强制性规定的限制性商业条款，如果利大于弊，即使具有限制性也可以接受。如不得已接受了不利条款，也可在合同其他条款中施以反钳制。例如，支付方式应采用提成的方式，以受方利润作为提成基价，这样就将供方利益与受方的效益紧密捆绑在一起，供方就不可能肆无忌惮地限制受方。
（五）制定合理的验收条款
为防止供方利用验收标准来损害受方的利益，被许可方应在合同中规定一个合理、完善、对技术许可方有较强制约的验收条款。因此，应对合同产品的各项性能指标作出明确的规定。如受方由于不熟悉转让技术，必须使用供方的技术标准时，可要求采用与受方自己所生产的产品相同的技术标准。
（六）认真拟定争端解决条款
我国的技术引进合同受方往往对可能发生的合同纠纷估计不足，对合同中争端解决条款不够重视，一旦发生合同纠纷，往往要到一个不熟悉的地点进行纠纷解决，或适用不熟悉的法律，从而造成巨大损失。纠纷解决一般包括诉讼和仲裁这两种方式，国际许可合同是跨国合同，当事人处于不同国家，诉讼产生的判决在不同国家间的不能很好执行。而仲裁取得的仲裁书，则可以在《纽约公约》的成员国较好的执行。因此，我们建议当事方采用仲裁作为纠纷解决方式。
参考文献：
[1] jay dratler. jr 王春燕译. licensing of intellectual property[m]. 北京:清华大学出版社,2003. §7
[2] ray august. international business law[m]. 北京:高等教育出版社,2002. p1528
[3] /patents
