论文摘要 目前，理论界和实务界对个人劳务关系和雇佣关系的认定都较比较模糊，司法人员在面对此类案件时常常陷入法律适用的困境。本文拟通过案例剖析的方式，对个人劳务关系和雇佣关系竞合时的责任承担问题进行阐释。
论文关键词 个人劳务关系 雇佣关系 归责原则
一、引子——案例呈现
案例一：李某承接了某公司的地板铺设业务，随后找到孙某、余某一起铺设地板。在具体工作中，电锯等铺设工具由李某提供，孙某、余某根据李某的指示与李某一起施工。同时，李某与孙某、余某约定按日计算报酬，每日70元，完工后结算。开工第三天，余某在铺设地板的过程中就不慎被电锯锯断左手中指和无名指，经鉴定伤残等级为十级伤残。余某遂以雇员受害赔偿纠纷为由向法院起诉，要求李某赔偿医疗费、误工费等全部损失。李某则以《侵权责任法》第35条的规定予反驳，辩称其与余某之间系个人劳务关系，余某在铺设地板时与人聊天，自身有重大过错，要求余某也应承担一定的责任。
案例二：王某住在农村，因房屋屋顶修缮所需，叫了邻居陈某、刘某一起帮忙。施工所需的大部分工具由王某提供，此外，王某还与陈某、刘某约定每天给付的报酬为60元，并提供一日三餐。某日施工过程中，陈某在清理完屋顶上的碎裂瓦片并打算往下搬时，手中的瓦片不慎掉下，砸到了从此经过的村民张某，造成张某头部创伤。张某遂将陈某、王某告上法院，要求赔偿损失。陈某辩称依据《侵权责任法》第35条的规定，应由接受劳务一方即王某承担责任。王某则辩称陈某在作业中未听从雇主安排将清理的瓦片统一放置到事先准备好的篮筐内输送，自身在操作中有重大过失，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第9条的规定，陈某应与其承担连带赔偿责任，且其享有向陈某追偿的权利。
二、“雇佣关系”与“劳务关系”的解读及其竞合
通过上述两则案例所呈现的审理焦点，我们不难发现，法律关系认定不同，归责原则也相去甚远，直接影响当事人的责任承担问题。因此，对雇佣关系和劳务关系的理论解读成为我们正确适用法律的前提。
（一）雇佣关系
在现有的法条和司法解释中，并无对雇佣关系的明确定义。有观点认为，雇佣关系是指受雇佣人与雇佣人之间约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的一种社会关系。 根据《解释》第9条第2款的规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从该条文中，我们不难发现，雇佣关系呈现的法律特征主要体现为以下几点：第一，雇佣关系的主体是不特定的，具有多元性。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第45条的规定，雇佣关系既然可以存在于个体工商户、农村承包经营户以及合伙组织和个人之间，自然也可以存在于个人与个人之间。第二，在雇佣关系中，雇员受雇主的管理、指挥和监督。第三，雇员从事的活动以提供劳务为内容。
（二）劳务关系
实践中，劳务关系的涵盖面非常广泛，各行各业均可以包容其间。劳务关系的概念也很宽泛，但目前尚没有明确统一的法律定义。虽然我国《侵权责任法》第35条第一次在正式立法中采用了劳务及劳务关系的术语， 然而在这部规范性法律文件中，也没有对劳务关系具体含义的解释。有学者将劳务关系定义为：“两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。” 单从学理解释来看，其特征可以概括为：第一，主体的平等性。劳务关系可以存在于法人、社会组织之间，亦可以存在于自然人之间、自然人与法人、社会组织之间，法律对上述主体资格并未作出限定。第二，合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的劳动服务。第三，劳务的有偿性及合同形式的任意性。在劳务关系中，一方为另一方提供劳务，另一方应按约定支付报酬，因此劳务合同是双务有偿合同。在合同形式上，除法律有特别规定外，一般为不要式合同。
通过上述对雇佣和劳务这两种法律关系的解读，我们不难发现，虽然二者的范围有不同之处，但都是以一方当事人向另一方当事人提供劳务为本质内容，存在颇多相似性。尤其是发生在自然人之间的法律关系方面，二者存在多处竞合。就像本文所举的两则案例，均是发生在自然人之间、一方向另一方提供劳务的行为，在个人之间的雇佣和劳务关系发生竞合的情况下，无论是一方当事人的起诉理由还是对方当事人的抗辩依据均有相关的法律条文可以援引并提供有力支撑。
在《侵权责任法》第35条提出个人劳务关系的术语后，有学者认为其实际等同于个人雇佣关系。法条中的“劳务”与“雇佣”含义没有实质差别，在不同语境中，两者的内涵和外延存有不同。《侵权责任法》实质是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”这样的术语分别被“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语所取代，在我国立法和司法实践中，二者的含义应该是一致的。 这一解释在理论层面厘清了个人雇佣关系与个人劳务关系的内涵，有助于司法人员对《侵权责任法》第35条的理解与把握，但在具体适用法律的过程中仍存在不少困境，尤其是在个人劳务关系和雇佣关系竞合的情形下归责原则的冲突仍无法解决。
三、法律适用的困境——相关规定中的冲突
在对《人身损害赔偿解释》第9条 与《侵权责任法》第35条 的规定进行比较之后，我们不难发现，在雇员或提供劳务一方造成他人损害的情形下，前者除了规定雇主在一般情况下应承担无过错责任外，还赋予了雇主对有故意或重大过失致人损害的雇员进行追偿的权利。而后者的规定既没有涉及提供劳务一方存在主观过错的情形，也没有明确规定接受劳务一方承担侵权责任后，是否可以向有故意或重大过失致的提供劳务一方追偿。
从归责原则来看，根据《解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应当由雇主来承担赔偿责任。适用的是雇主承担无过错责任的原则。《侵权责任法》第35条对此适用的则是过错责任，即提供劳务一方和接受劳务一方均应当根据各自的过错来承担相应的责任。
从具体的赔偿权益分配来看，《解释》在处理因第三人侵权行为致雇员或提供劳务一方遭受伤害的问题时，规定了雇员的选择赔偿权以及雇主的追偿权，即在雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形下，雇员既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主先行承担赔偿责任的，事后可以向第三人追偿。《侵权责任法》对此则未作出明确规定。
四、突破桎梏——以利益衡平为原则
对于个人劳务关系与雇佣关系发生竞合时的处理，有人简单地提出应以“新法优于旧法” 或“上位法优于下位法” 为原则，抛弃《解释》相关条文所规定的复杂处理模式，直接适用《侵权责任法》第35条所规定的简单内容。我们认为，持这样的取舍态度未免过于草率，对于个人劳务关系与雇佣关系发生竞合时归责原则上的冲突问题，其解决之道应符合民法权利义务相一致的原则，以更好地衡平双方的利益。具体而言：
（一）雇员或提供劳务一方造成他人损害时的处理
雇主对雇员在从事雇佣活动中造成他人损害承担赔偿责任，通常是一种无过错责任，其立法宗旨即在于秉承权利义务相一致的民法基本精神。让处于优势地位的雇主承担无过错责任，可以使雇主在获得高额利润或更大利益的同时承担更大范围的风险，有利于促使雇主采取预防损害发生的措施，经常对雇员进行教育、培训、考核和监督，或投保责任险。但雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的情形下仍让雇主单独承担责任，则有失公平。具有故意或重大过失的雇员，对其行为后果毫不顾忌，对他人的利益肆意践踏，法律应追究这种不法行为人的责任。因此，雇主向有过错的雇员行使追偿权，成为世界各国立法的通例，它既可以弥补雇主遭受的损失，又能有效督促雇员在执行职务过程中尽到审慎义务，最大程度地减少侵权行为的发生。《解释》第9条有关雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的情形下，要求雇员与雇主连带责任的规定较好的平衡了各方当事人的利益，契合了侵权行为法填补与预防损害的基本机能。而《侵权责任法》第35条对此情形则简单地规定了接受劳务一方应承担无过错责任，至于提供劳务一方的主观过错如何，则不在考虑范围在内，而且条文中未见有接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权方面的规定。我们认为，无论从衡平当事人利益的角度还是从民法最基本的权利义务相一致的原则来考量，对雇员或提供劳务一方造成他人损害时的处理应优先适用《解释》第9条之规定。
（二）雇员或提供劳务一方自身遭受损害时的处理
对于雇员在从事雇佣活动中造成自身损害的情形，《解释》规定的是雇主应承担无过错责任，《侵权责任法》规定的则是过错责任原则。根据权利和义务相一致的原则，提供劳务一方在提供劳务过程中因自身存在过错而受到损害，损害责任全部由接受劳务一方承担的做法有失公平。《侵权责任法》关于适用过错原则的规定，增强了提供劳务一方自我的安全意识和责任意识，较好地衡平了劳务关系双方之间的利益，有利于促进社会和谐。而且从法律条文之间的协调与统一的角度来看，对此情形适用过错责任原则也契合了民法体系中其他相关规定，形成了法律体系内部的统一与呼应。如《民法通则》第131条就有类似的规定，在追究侵害人责任时，如果发现受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻或者免除侵害人的民事责任。《侵权责任法》第26条、27条也规定，受害人的过错可以作为减轻侵权人的责任的理由；而且，损害如果是因受害人故意造成的，侵害人则无需承担责任。综上所述，对雇员或提供劳务一方自身遭受损害的情形，应当适用过错责任原则，这样不仅有效保障了侵权法条文之间的协调和体系的完整以及特别法与民事基本法律的衔接，也保证了立法质量和可操作性。
