摘 要：“腾讯 QQ”和“360”之争涉及不正当竞争行为，这是因为网络型产品自身的外部性特点使其具备市场支配地位的条件，数字的不可携带性是其滥用支配地位的根源。因此，应完善相关反竞争法律制度，进一步明确网络型产业市场支配地位的特殊界定标准，引入网络强制接入机制，以此来保护消费者的利益。
关键词：腾讯与360、网络、强制卸载、软件、不正当竞争
一．腾讯与360的纷争概述
腾讯诉360公司不正当竞争案直接起因于360安全卫士宣布发布隐私保护器，专门曝光窥私软件，称腾讯QQ涉嫌窥探用户隐私。从360与QQ相互竞争的过程来看，任何一方实施的行为都违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)，构成了以下多种不正当的竞争行为。
首先是误导宣传行为。误导宣传行为即引人误解的宣传行为。从2010年年初到10月间，QQ诱导推广QQ医生、360警告QQ医生打补丁行为都构成误导宣传行为。
其次是商业诋毁行为。商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，侵害竞争对手商誉的行为。从2010年年初到10月间，360推出隐私保护器、QQ报道360涉黄和拦截360隐私保护器下载均涉及到商业低毁行为。
再次是其他不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。QQ医生在没有告知用户和得到用户许可的情况下，擅自进行在用户电脑上安装其开发的电脑管家和360的扣扣保镖不仅会去除广告，还可以关闭QQ宠物、QQ秀、QQ游戏等几乎所有的增值收入渠道的这些做法显然有失公平，违背了商业道德。
二、腾讯和360的不正当竞争对消费者权益的损害
在这场竞争中,腾讯公司和360的不正当竞争行为侵犯了消费者的多项权利。1、消费者自主选择权。腾讯公司迫使用户在QQ与360之间做出“二选一”的行为,已涉嫌违反我国竞争法的相关规定,应当受到法律的限制。
2、 消费者公平交易权。《消费者权益保护法》第2款规定:“消费者在购买商品或者接受服务时……有权拒绝经营者的强制交易行为。”所谓强制交易是指经营者违背消费者的意愿,采取各种手段强行推销商品或提供服务。QQ迫使用户“二选一”就是一种强制交易。对此种行为,网络用户消费者有权拒绝。
3、 消费者监督权。《消费者权益保护法》第15条规定：“消费者享有对商品和服务以及保护消费者权利工作进行监督的权利。”在网络环境下，网络经营者应真正把用户视为“上帝”，自觉接受用户监督。具体而言，网络经营者在经营活动中应遵守国家的法律、法规和政策，恪守商业道德，讲求商业信誉。
4、消费者合同自由权。QQ2010版《软件许可及服务协议》第37款规定“非经腾讯或腾讯授权开发并正式发布的其它任何由本‘软件’衍生的软件均属非法，下载、安装、使用此类软件，将可能导致不可预知的风险，由此产生的一切法律责任与纠纷一概与腾讯无关……”360的安装许可协议也有类似规定。因此，用户在安装软件时，就已经处于不平等的合同地位，一旦被迫卷入两个竞争对手的争斗就很难维护自身权益。
三、腾讯和360之争中凸显我国竞争文化的相关问题
在360与QQ之间竞争不断恶化并且已经严重影响我国互联网市场健康发展的情况下，我国的竞争执法机构并没有能够及时地采取在一个健康竞争文化中竞争执法机关的应然作为。
（一）我国竞争执法机构的体系
由于我国竞争法是采取二元化的立法模式——反不正当竞争法与反垄断法分别立法模式，因此，我国的竞争执法机构在整体上也是由两大部分组成，即反不正当竞争执法机构和反垄断执法机构。
我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。因此，我国反不正当竞争法的执法机构主要是工商行政管理部门。⑩虽然依据“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，其他部门都可能具有相应领域中的反不正当竞争执法权限；但是这些部门通常不被公认为“专业”的竞争执法机构，它们一般被定位在行业监管者。因而，介入“360与QQ事件”的工信部和公安部都不属于正规的竞争执法机构。
我国《反垄断法》第10条第1款规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构。依照本法规定，负责反垄断执法工作。根据上述规定可以看出，我国反垄断执法权具有专属性，反垄断执法机构因此也是十分确定的。主要为商务部、国家工商行政管理总局、国家发改委。
(二)竞争文化中竞争执法机构的应然作为
在一个健康的竞争文化中，在竞争文化培育与竞争文化熏陶的良胜互动中，除了应然的不作为——不得实施有害于市场竞争机制的各种行为外，竞争执法机构应当及时采取综合措施做好以两个方面的工作，即竞争执法和竞争倡导。
由于竞争法的适用是以被规制对象的行为发生偏差为前提的，这客观上决定了竞争执法在整个竞争法的实施和竞争文化的发展中具有十分重要的地位。竞争执法机构在执法过程中必须要做到三个基本要求：（1）准确。无论是不正当竞争行为，还是垄断行为，它们本身的认定都是比较复杂的，竞争执法机构必须不断积累相关方面的专业知识和经验以对案件作出准确的裁定。（2）及时。一旦市场竞争机制受到扭曲，对其的修复往往需要一个漫长的过程，由此造成的损失也是难以在短期内弥补的。因此，竞争执法机构必须能够及时制止和消除各种不良竞争行为。（3）合法。竞争执法机构不仅需要严格按照相关实体法进行执法，更需要重视对相关方面的程序法遵守问题。
竞争倡导，亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争
环境的行为。“转型经济国家的竞争机构需要在制定、实施反垄断法的初期给予倡导优先于执法的地位。”竞争倡导的实施路径是多元化的，如发布指南、发表劝导性意见等。
(三)竞争执法机构在事件中的表现
在“360与QQ事件”中，作为承载我国竞争文化培育重要使命的主体，我国的竞争执法机构对整个事件的反应却是比较迟缓和滞后的。
在360与QQ从2010年年初到10月底中相互之间不断实施不正当竞争行为的情况下，没有任何一个工商行政管理部门对此作出任何性质的劝导和制止。在这种环境下，360与QQ在11月3日发生了类似美国“微软垄断绞杀网景”最为
严重的恶性竞争。但作为承担相应部分执法职能的反垄断执法机构—国家工商行政管理总局在11月4日仍然没有做出任何反应。
直到工信部和公安部在11月4日及时地介入到此事中来，通过强制的行政命令要求双方当事人不得再实施强制用户的任何行为，QQ聊天软件与360安全软件在当日也基本恢复到“兼容”状态。此后的11月8日，国家工商行政管理总局才对此事做出反应。11月20日，工信部正式发文对360与QQ进行严厉的通报批评，责令二者向社会公开道歉，并声明依法将会同相关部门进行调查处理。
我国竞争执法机构对QQ与360之间频频实施的不正当竞争行为和对该垄断行为的迟缓反应在很大程度上反映出竞争文化在我国的深度缺失。
（四）加强行业自律，培养“合法竞争”文化
行业应自律，企业商业道德亟待培养，“合法竞争”文化也亟待培养。在网络领域，行业自律显得尤为必要，因为网络企业比政府更了解他们自己的业务。由于网络的发展实在太快，几乎很难制定出既切实有效且灵活可行的法规来。
因此行业自律就显示出其不可替代性，甚至有些方面会超出人们对立法的需要。在当前网络竞争缺乏有效的立法规制的情况下，行业自律不失为一种有效的规制模式，而即使制定了有关的法律,行业自律仍不会因而失去其存在的价值和意义，它会同相关的立法相结合,继续发挥其应有的作用。同时也应当鼓励网络经营者自律，鼓励他们依照法律和行业惯例制定竞争政策并自觉遵照执行，鼓励他们自觉承担必要的社会责任。
【参考文献】
1. 彭刚：《360 与 QQ 纷争的法律维度解析及思考》，《法制与经济》，2011年3月，总第269期。
2. 张占江：《竞争倡导研究》，《法学研究》2010年第5期。
3. 杨雷：《腾讯与360不正当竞争问题的法律分析》，《科技与法制》，2011年第21期。
4. 韩井峰：《网络竞争视野下的消费者权益保护———以360和QQ之争为视角》，《怀化学院学报》，2011年9月第30卷第9期
5. 付健：《我国软件用户隐私权若干法律问题研究———以腾讯与 360 争端事件为视角》，《法学杂志》2011年第12期
