用枪毙了她,麻蛋的蛋壳就会骗钱 ,满满的套路啊
租户或许能直面房主,不需要被赶走蛋壳的事儿我一直不想说,因为长租公寓爆雷其实也有两三年了,今年有一次爆发了,那时候都是些地方性小公司,今年疫情再加上这两年不少人圈了钱就跑的套路,很多人都被坑了。大概在七八月的时候,又有人问我类似的问题,原来网上发声上当受骗的多是刚毕业的学生,抵抗这种风险能力没那么高,应对能力也相对差,但今年身边也有问我的,公司、个人租户都有,不是那种没什么社会经验的人。我当时想,长租公寓又要坏事。提了好几次笔,最终也没发出来,这次又有身边人问了,我就要了合同看一看——这合同可够狗的。蛋壳的承租合同和租赁合同都很苟,_传统转租穿上了代理的外衣,在租户的合同上直接把自己的地位标成代理,把房主标成出租人,这都不要紧,合同内容能确定合同类型。但在和业主的合同里,有一块内容是独家委托代理,里面有代处置的事情有租赁相关的合同文件的签署,以及代收去租金。这就和我过去分析的不一样了,虽然蛋壳卡在中间,但却起到了连接业主和租户的作用,如果不存在转租,那就是可以看做业主和承租人直接签订了租赁协议,权利义务都在房主和租户身上。那么,业主基于物权赶人就不再有转租的保护,因为租户可以要求继续履行“房主和租户直接签订的合同”。至于租金为什么没收到,那就得先去解决委托合同的问题了。如果是这种合同,业主和租户还是好好商量一下,要不然两边都挺不甘心的。业主完整合同我没看到,是不是全国都有那个委托代理内容,我看的合同是深圳的,后面有可能会帮小伙伴处理,等那个小伙伴拿到房东的合同我继续分析。
这个新闻我也是在最近看到的,因为之前蛋壳公寓的股价一直暴涨,很多人当时就在猜测是不是就要爆雷了,最后果不其然,蛋壳公寓跑路。那么受到了这一次风波的影响,被蛋壳公寓套牢的年轻人怎么样能够解救自己呢?这是一个复杂的问题,我从下面几点来开始讲吧。
一、关于这个新闻事件。
很多人之前都听说过单科公寓,因为它的广告做的特别的大,也特别的广,而且他主要针对的是刚毕业的年轻人在,最近蛋糕工艺跑路以后,很多的租客和房东都开始去想办法维权,也不得不说,我们这一届的毕业生挺难的,因为在年初经历了疫情的风波,后来好不容易找到了工作,现在又碰到了这样的情况。其实不管是房东还是租客,遇到这样的情况应该联合起来,而不是要进来混,要联合起来去找平台维权,这样才能够把损失降到最低。对于这样的一个骗局,一定要提前登记好自己的信息,一起去想办法维权。
二、经历了蛋壳公寓之后,怎么样找房子?
对于年轻人来说,在经历了万科公寓跑路之后,首先要想的是怎么样可以和房东达成一致,因为不能因为这方面问题而影响到自己的工作和生活。生活还是要继续的,应该想办法先把自己住的地方的问题解决掉,然后慢慢再寻找其他出路。
三、年轻人要注意维权。
对于很多年轻人来说,特别是一些刚刚进入社会的年轻人来说,本身的维权意识是不足的,也可以说年轻人的基本的财务意识和法律意识是欠缺的,所以年轻人一定要加强自己在这些方面的认识,不要随意的去轻信网上的一些APP和信息,踏踏实实的做事,对于经历这样的事情,每个人都不想看到,希望能够得到一个妥善的解决。
没有的,你们把蛋壳女孩想象的太好了,她就是极度自私的人,经过这次教训也不会审视自己过去的言行的——永远是的。蛋壳暴雷之后,她的微博关闭了评论,我在微博给她发信息私聊,很理性地劝她检视自己的价值观,提醒她不要给反华势力递刀子。谁知她回过来的是纯粹的国骂夹杂着其它谩骂,没有一句辩论的话。我认为从这点可以看出:蛋壳女孩的价值观基本定型了,今后遇到别人的苦难或者不公,她照样还是会举起爱国的大旗要“割掉”替弱者发声的人的舌头的——这点作者怎么看?
函授法学专业论文怎么写?整理了相关资料,希望对你有所帮助。 一、法学毕业论文的目的与要求 认真撰写法学毕业论文并顺利通过论文答辩,是取得本科毕业证书和学士学位的必要条件。法学毕业论文的主要目的是使学生受到科学研究工作各环节的初步、综合训练,培养学生独立分析和解决问题的能力,也是对教学质量的全面检验。详言之,在教师指导下,使学生运用所学的专业知识,对法学中的理论问题和司法实践中的实际问题进行独立的分析研究,并能明确、恰当、充分地表述研究的成果,开始学习、初步掌握分析和解决某一专门学术问题的方法,锻炼撰写论文以解决某一学术问题的能力。要求学生写法学毕业论文,就是要学会科学研究的方法,掌握了方法,将来写什么都可以。 撰写法学毕业论文的要求有三个方面: (1)从理论探讨和解决实际问题的角度确定法学毕业论文题目,论文观点明确,论据充分,层次清楚,理论联系实际,具有一定的学术价值和现实意义。 (2)法学毕业论文要能反映出学生的理论水平与业务水平和独立进行科研的能力,力求有自己的新见解,材料要充实,坚决反对大段摘抄、整篇抄袭、请人代写等不良现象。 (3)论文要能系统地阐明法学毕业论文题目所包括的主要问题,并力求做到概念明确、文理通顺、逻辑严谨、结论合理,符合学术规范,体现学术思想。 二、法学毕业论文题目和论证角度 首先,确定自己的法学毕业论文选题方向。如法律专业有合同法、公司法、劳动法 、婚姻家庭法、国际私法等多门课程。这就要求法学专业的学生根据自己的兴趣、体会和知识背景确定了大的方向后,还要确定具体的方向。虽然法学毕业论文论述的只是某一基本问题的一点,却可以反映出作者的学术水平,分析、解决问题的方法和能力。 其次,选择具体的法学毕业论文题目。应该是本学科中带有基本性质的某个重要问题的某一重要侧面或某一当前疑难的焦点,解决了这一点,有推动全局的重要意义。大题目容易写得很肤浅,没有价值,小题目能做出大文章,容易从各个方面把它说深说透,有自己独到的见解。 三、法学毕业论文的准备工作 (一)搜集材料 所谓准备,主要就是充分占有资料,研究、参考他人的看法。材料越多越好,材料不够就写不出好文章。读的书看的论文很少,知识贫乏,是没法写论文和提出新的见解来的。 如何搜集资料?可以围绕法学毕业论文的选题方向和具体题目,去图书馆、书店,查找有关的专著、论文集、主要法学期刊以及最近几年的统编教材,也可以在网上搜索、查找法学论文。搜集材料的过程,就是调查研究、思考钻研、形成论点的过程。 (二)提炼材料,确定论证的主题和方法 在提炼材料的过程中,通常有三种情况: 一是同意别人的论点,但自已有独特的感受,可从新的角度补充新的理由,丰富别人的论点。 二是不同意别人的见解,可以展开争论,但必须注意忠实地引用原文,说明自己的理由。 三是受了别人的启发,在别人见解的基础上产生新见解,或者别人没有讲到,自已有见解,只要言之有理,也是创见。 论文的主题,是一篇文章的核心和灵魂。法学毕业论文的主题,就是作者对这个法律问题研究成果的基本观点。 主题应力求做到以下五点: 一要正确,符合法理和客观规律。 二要新颖,具有理论意义和实践价值,不人云亦云。 三要直白,不要隐讳。法学毕业论文的主题越直白明确越好,要让读者一看就知道,一看就懂,不能让读者云山雾罩,看后不知道说的是什么。 四是主题要贯彻始终,在文章中不能改变,应围绕中心和基本观点去写。 五是主题要简明,理论要深厚。 论证方法是说明主题的基本方法。一般来说,法学毕业论文的基本论证方法是立论,即确立文章的基本论点,围绕这个主题,全面阐述它的正确性、必要性和适用性。有时,也适当运用驳论的方法,如针对某个问题学术界有几种不同的观点,对它们进行评析,然后提出自己的观点。自考/成考有疑问、不知道如何总结自考/成考考点内容、不清楚自考/成考报名当地政策,点击底部咨询官网,免费领取复习资料:
法学毕业论文
大学生活又即将即将结束,大家都知道毕业前要通过最后的毕业论文,毕业论文是一种有准备、有计划、比较正规的、比较重要的检验大学学习成果的形式,毕业论文应该怎么写才好呢?下面是我精心整理的法学毕业论文,欢迎大家分享。
摘要: 在当代中国,随着社会的向前发展,经济实力逐渐增强的今天,,由于多方面的原因,抢劫罪问题仍然还很突出。其造成的社会危害是人所共知的,因而加强对抢劫罪的犯罪构成和对抢劫罪的定罪问题进行讨论是法学界关注的重要课题。本文运用法理学、法律社会学等多学科理论,综合分析了当代中国抢劫罪的各种状态、特点,及罪与非罪的对策。第一章从抢劫罪的概念入手,阐述了构成抢劫罪几个要件。第二章讨论了社会危害性是判断罪与非罪的根本标准。第三章从暴力下限入手,分析了实施犯罪的手段的暴力问题,第四、五、六、七章从不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财、不动产及财产性利益、对象以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物等几个方面是否构成抢劫罪入手,研究了常见的几种难把握的抢劫罪。结论提出了在实践中对抢劫罪定罪量刑应注意的问题。
关键词: 抢劫罪社会危害性罪与非罪对策
目录
中文摘要……………………………………………………………………………(1)
目录…………………………………………………………………………………(2)
前言…………………………………………………………………………………(3)
一、抢劫罪的概念…………………………………………………………………(3)
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准……………………………………(3)
三、实施犯罪的手段的暴力问题…………………………………………………(4)
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪…………………………(5)
五、不动产及财产性利益能否成为抢劫罪对象…………………………………(7)
六、以侵犯甲的人身权为手段,当场获取乙的财物是否构成抢劫罪…………(9)
结论…………………………………………………………………………………(9)
参考文献……………………………………………………………………………(10)
致谢…………………………………………………………………………………(10)
前言
抢劫罪是一种严重侵犯人身权利、财产权利的犯罪,历来为我国刑法重点打击。现实生活中,我们经常见到这类案件的发生,且案情非常复杂。《刑法》第263条对此作了一个较具体的规定。但由于立法对文字简明性、概括性的要求,使得法条不可能明确而全面地表述所有实际情形。对于抢劫罪的许多方面,历来多有讨论,首先,在罪与非罪方面,因为涉及是否需要立案、采取侦察措施、提请逮捕、起诉等问题,因而是个首要问题。本文试选择几个对定罪有着重要影响且有争议的问题加以讨论,以期对实际工作有所裨益。
一、抢劫罪的概念
抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利。
本罪侵犯的客体是复杂客体,在实施抢劫行为时,不仅造成公私财产的损失,而且可能造成人身伤亡,这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志,又使抢劫罪成为侵犯财产罪中的最严重犯罪。犯罪对象是公私财物和他人的人身。
本罪客观方面表现为对财物的所有人、持有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或者以其他方法,劫取财物的行为。暴力,是指对被害人的身体实行打击或强制,使被害人不能或不敢反抗的行为。如殴打、捆绑、伤害、禁闭等。暴力行为只要足以抑制对方的反抗即可,不要求事实上抑制了对方的反抗,更不要求具有危害人身安全的性质。胁迫,是指以当场立即使用暴力相威胁,对被害人实行精神强制,使其不敢反抗的行为。胁迫既可以是用语言胁迫,也可以通过动作、手势进行。其特点是如不交付财物或者进行反抗,便立即实现胁迫的内容。其他方法,是指除暴力、胁迫之外,使被害人不知反抗或丧失反抗能力的强制方法。如用药物麻醉、用酒灌醉、使人中毒等。
本罪犯罪的主体是一般主体。主观方面是故意,并具有非法占有公私财物的目的[1]。抢劫的故意是指,行为人明知自已的抢劫行为会发生侵犯他人人身与财产的危害结果,并且希望或放任这种结果的发生。其中,行为人对他人造成财产上的损害只能是希望心理,但对他人造成人身上的侵害则可能是放任。由于造成他人人身伤亡不是抢劫成立所必需的要件,所以从整体上来说,抢劫罪的故意是一种直接故意,即以非法占有为目的。
二、社会危害性是判断罪与非罪的根本标准
严重的社会危害性是犯罪的本质特征。一种行为之所以成为犯罪且受到刑罚的惩罚,其根本原因是这一种行为严重侵犯了刑法所保护的社会关系。犯罪构成是社会危害性的外在法律体现。一般地,行为如果符合犯罪构成,那么这一行为的社会危害性就达到犯罪行为的社会危害程度,这一行为就构成犯罪。但实际情形并不总是这样简单。犯罪构成要件只不过是从繁杂的实际犯罪情形中概括、归纳出来的,是决定犯罪行为社会危害性的主要方面,并非全部。许多不为犯罪构成所包括的方面,诸如犯罪的动机、情势的需求(如国家根据社会治安形式的变化在不同时候采取从重或从轻的刑事政策)、实际情形的变化(如投机倒把行为在计划经济年代与市场经济年代罪与非罪的变化)等等方面都会影响行为在特定条件下的社会危害性。有许多行为,从犯罪构成要件上看,是完全具备的,但一旦综合考虑行为的方方面面,其社会危害性就减低而不够刑罚标准。正是考虑到这一情形的实际存在,为了尽可能准确到做到罪刑相适应,保证刑罚预防目的的实现,《刑法》在总则第十三条赋与执法者自由酌量的权力:“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”实际工作中,我们往往只顾及行为是否具备抢劫罪的犯罪构成要件而不综合考虑行为社会危害性的大小,因而出现许多不妥的地方。如:
因为抢劫罪是一种严重侵犯人身权、财产权的犯罪,因此《刑法》没有象盗窃罪一样对财物数额作出要求,而且年满14周岁以上的公民都可成为犯罪主体。司法实践中,对一些青少年,甚至是刚满14周岁的在校生,以轻微的暴力行为如打几个耳光,踹几脚,向同学索要几元钱的行为,一律以抢劫罪刑拘、逮捕、起诉。从犯罪构成角度看,这样的行为无疑是符合抢劫罪的构成要件的,但正如上文所述,相对于社会危害性来讲,犯罪构成是一个极抽象的概念。实际上在执法过程中,不但要分析这些特殊情况是否符合抢劫罪的犯罪构成,还应根据一般的社会常识及公众心理,分析这样一些行为的社会危害性程度是否达到或接近抢劫罪的社会危害性。抢劫罪的最低刑期是三年有期徒刑,如果类似本文列举的这样的行为都以抢劫罪定罪判刑,笔者以为,无论是从对青少年犯罪以教育为主,惩罚为辅这个刑事政策角度,还是从刑罚追求罪刑相适应,以期达到预防目的这个角度讲,都是不妥的。而且,虽然在刑法里面,没有对抢劫罪的财物数额作出一个下限规定,但刑法总则第九条关于罪与非罪的规定,无疑对刑法分则是有指导意义和法律束缚力的。当然,对于某些所抢财物数额虽小但手段较严重的行为,则是依法应予严惩的。抢劫罪侵犯的是公民人身权和财产权。只有对这两种权利的侵害程度的综合,才能说明某行为的社会危害性程度。
三、实施犯罪的手段的暴力问题
“暴力行为”是抢劫罪最常用的手段行为方式,侵犯公民人身自由权、健康权直至生命权的施加于人身的强力打击和强制行为,还包括捆绑、强力禁闭、扭抱、殴打、伤害直至杀害等程度不同的侵犯人身的表现形式。抢劫罪的暴力行为必须是当场实施的,而且是被作为当场强行非法占有他人财物的手段行为加以实施的。这种暴力行为指向的对象,一般是财物所有人或者保管人本人,因为在多数情况下,只有向这些人施加暴力,才可能进而非法占有财物;但是,在某些情况下,暴力也可能施加于在场的与财物所有人或保管人有某种亲密关系的人。与“财物数额不是抢劫罪成立的必备要件”这一共识相反,理论和司法实践中,对于暴力行为的上下限问题,各人理解不一。暴力行为的上限即“以暴力手段实施抢劫致人死亡”是否包括故意杀人,本文认为,如果行为人把故意杀人作为当场劫取财物的一种手段行为,则以抢劫罪而非故意杀人罪定罪判刑。对为了事后获得被害人的财产,先将被害人杀死的应认定为故意杀人罪,而不是抢劫罪[1]。但对于暴力程度的下限问题,在实际工作中往往没有一个明确的认识,很难把握。前苏联、日本、北朝鲜等国都明确规定暴力行为的程度必须达到“危及被害人生命与健康”或“足以抑制被害人的反抗”等程度[2]。目前我国对此法还无明文规定,笔者认为,不应规定暴力程度的下限,理由如下:
一是抢劫罪既侵犯了公民的财产权,又侵犯了公民的人身权。两种权利的被侵害程度对于说明某一抢劫行为的社会危害性程度而言,具有相等的意义。认为财物数额可以没有下限而暴力程度需要下限,这是没有道理的。
二是以暴力劫财的本质特征是:以暴力为手段行为,意图使被害人不敢、不能或不知反抗,从而达到当场劫财的目的。只要行为人主观上意图以此暴力行为达到当场取财的目的,而且客观上实施了暴力劫财行为,就符合抢劫的本质特征,而不问这一暴力是否足以危害生命、健康或足以抑制他人的反抗。而且每个被害人的身体状况都是不同的。有些时候,较重的暴力行为不一定能危及生命、健康或足以抑制被害人的反抗,而有些时候较轻的暴力却能够做到。如果认为暴力程度一定要有所谓的下限,那么,前者不成立抢劫罪而后者成立,这显然是不附合逻辑的。
三是轻微的暴力劫财与胁迫劫财的社会危害性相当。胁迫的暴力内容,不管有多严重,它毕竟只是一种现实可能性,末造成实然的人身伤害结果。轻微暴力虽然程度轻微,但毕竟已造成实然的伤害结果。从这点上讲,哪怕最轻微的暴力行为都要比胁迫行为的社会危害性大。前者定性为抢劫,而后者不定为抢劫,没有道理。
四是从实际操作情况看,如果承认暴力程度下限的存在,则因为"轻微暴力"是一个极其模糊的概念,易造成执法者理解不一,而导致执法混乱。
当然,在理解“暴力程度没有下限”的时候,跟理解“财物数额没有下限”一样,除了考察这两者本身,还应综合这两者来判断行为社会危害性的大小。
四、不作为的胁迫与暗示的胁迫劫财是否构成抢劫罪
对于胁迫的习惯理解,如暴力一样都是一种主动的作为。但不作为同样可以成立胁迫。实际情形中,也常常存在通过不作为的胁迫当场取财的情形。主要有如下三种情况:
首先,确定自己的法学毕业论文选题方向。如法律专业有合同法、公司法、劳动法、婚姻家庭法、国际私法等多门课程。这就要求法学专业的学生根据自己的兴趣、体会和知识背景确定了大的方向后,还要确定具体的方向。虽然法学毕业论文论述的只是某一基本问题的一点,却可以反映出作者的学术水平,分析、解决问题的方法和能力。其次,选择具体的法学毕业论文题目。应该是本学科中带有基本性质的某个重要问题的某一重要侧面或某一当前疑难的焦点,解决了这一点,有推动全局的重要意义。大题目容易写得很肤浅,没有价值,小题目能做出大文章,容易从各个方面把它说深说透,有自己独到的见解。
科学技术是第一生产力,人力资源作为其载体,决定了科学技术水平的高低,因此应将人力资源视为第一资源。下面是我为大家整理的 人力资源管理 毕业 论文,供大家参考。
人力资源管理毕业论文 范文 一:人力资源管理案例教学研究
[摘要]通过对湖南省高校教师的调查发现,“人力资源管理”课程案例教学存在的问题有两类,一类是可以通过改进教学管理得到解决的管理类问题,另一类是需要改进和完善案例教学方式 方法 才能解决的问题。合作学习的优势可以用于弥补案例教学法的不足,将案例教学与合作学习有机结合起来,协同运用于“人力资源管理”课程教学过程中,可以扬长避短,耦合增效。案例教学法与合作学习在“人力资源管理”课程中的协同应用需要同时关注课前准备、课堂运用和课后 总结 相互关联的三个部分。
[关键词]人力资源管理;案例教学;合作学习;协同运用
一、“人力资源管理”课程案例教学及存在的问题
人力资源管理是一门实践性很强的学科,在教学与研究中,教师能否模拟实际人力资源管理活动,使学生有身临其境之感对教学的成败至关重要。案例教学法是一种以学生为主体展开的自主性、探究性的开放式教学模式和方法,它将教与学有机结合,大大提高了学生分析问题和解决问题的实际操作能力。但是,当前教师对在“人力资源管理”课程中实施案例教学存在一些问题与困惑,这严重影响了该课程的教学效果和教师采用案例教学法的积极性。为了深入地分析这一问题,本课题组于2014年1月—3月采用个人访谈法和问卷调查法,对教师在“人力资源管理”课程案例教学中存在问题及问题产生的原因进行调查与分析。首先选取湖南师范大学、湖南商学院、湖南科技学院3所高校的10名教师进行开放式个人深度访谈,然后选取湖南省高校的47名教师进行问卷调查。统计分析表明,在“人力资源管理”课程中实施案例教学普遍存在两类问题。一类是可以通过改进教学管理得到解决的管理类问题,主要是:教学理念和 教学方法 落后();案例资源不足,案例库建设滞后();教师专业素养低,案例教学水平不高();教学基础设施和教学投入缺乏();领导重视不够、教学管理制度僵化()等。另一类是案例教学法本身固有的无法解决的问题,主要是:在案例讨论与集体学习过程中,学生相互之间的交流与合作性学习不足();忽略了对学生非认知品质与合作学习技能的培养();教学过程中师生缺乏互动性,学生参与案例学习积极性不高();等等。后一类问题需要通过改进和完善案例教学方式方法解决。
二、合作学习对案例教学法的耦合作用机制
合作学习是以学习小组为基本单位,动态地利用各主体之间的互动关系,在一定的激励机制下为获取个人和小组习得成果的合作互助式的学习策略体系。在“人力资源管理”课程教学过程中,如果将之与案例教学法协同运用,就能够与案例教学法产生耦合作用,发挥联动效应。第一,合作学习注重突出教学的情意功能。传统教学模式往往只注重教学的认知功能,关心学生的学业成绩,合作学习教学模式不仅使学生获得认知方面的发展,而且让学生获得信任、认同、成就感,满足学生的情感需要,突出了教学的情意功能。第二,合作学习提倡教师当好“导演”,学生当好“演员”,把重点放在学生的“学”上。在合作学习课堂上,教师角色发生了根本性转变,主要扮演活动组织者的角色,不再直接干涉学生的学习方式和内容,他们只是通过对组织形式的干预和引导来保障学习的有效进行,教师充当活动的“管理者”“顾问”“参与者”,学生才是整个学习活动的“主角”。第三,合作学习以班级授课为基础,以学习小组为基本学习单位,其基本教学模式是:学习目标设计→目标呈现→集体讲授→小组活动→测验→反馈与补救。合作学习中的讲授是师生合作设计的,力求简要清晰,有较强的启发探究价值,有利于提高学生的求知欲和学习兴趣。第四,合作学习师生之间、生生之间甚至师师之间的多边互动。传统教学模式只限于教师与学生群体之间的彼此影响和相互作用,而合作学习把整个教学过程建立在多边活动的基础上,有利于提高学生之间的互动性和学生的学习参与积极性。总之,合作学习充分开发与利用课堂教学系统中的人力资源,追求课程教学的认知目标、情感目标和技能目标的均衡达成,这对于克服案例教学法的缺陷与不足,提高学生的学习积极性和综合素质具有重要意义。
三、“人力资源管理”案例教学与合作学习协同运用的组织实施
案例教学法与合作学习在“人力资源管理”课程中的协同应用需要同时关注课前准备、课堂运用和课后总结相互关联的三个部分。
(一)课前教学设计与准备
首先,授课教师需要明确应该做好一些准备工作,如教学的目标设定与基本原则、教学案例的准备与选择、合作学习方式方法选择、场地设施准备以及辅助工具准备等。在“人力资源管理”课程教学中,其教学目标是多元化的,不仅包括学业目标,还包括学生同他人互动交往的社会技能目标。其中学业目标又包括理论知识与专业技能等认知目标和情感、态度、价值观等情感目标两个方面。合作 学习方法 选择需要考虑不同学习方法各自的优缺点和适用条件,比如,如果教学目标是以学业目标为主,让学生通过自由探究的方式学习大量新知识,可以采用小组调查法和拼图法;如果是复习巩固已学的旧知识,可以采用小组游戏竞赛法或小组辅助教学法等方法。此外,教师还要引导学生做一些必要的准备,如阅读案例、自学相关理论知识、做好讨论前的心理准备、拟定小组讨论与课堂交流时的发言提纲、学习如何与他人合作,以及掌握一些必备的合作学习技能。
(二)课堂教学运用与管理
课堂运用的基本过程主要包括合作学习小组的组建与管理、案例课堂交流的组织实施两方面的内容。通常情况下,小组规模为2~6人较为合适,这样既能可以保证每个组员有充分的参与机会,能较好地承担个人责任,又能帮助学生建立良好的人际关系,促进小组的积极互动。当然,在具体确定小组规模时,还需要考虑到全班人数、教室空间、学习时间、可用学习资料的多少等实际情况。此外,教师还需综合考虑学生的成绩、能力、性别、思维模式、学习风格等个体特征差异进行分组,其基本原则是增加小组内成员之间的异质性,提高小组之间的同质性。课堂交流是案例教学过程的中心环节,是整个合作学习的高潮。在小组合作学习过程中,教师需要对学生的合作学习行为进行观察、监督与协调,在必要的时候给予指导,并对存在的问题和特殊情况妥善处理。比如,有些成绩比较好或平时表现好的组员在小组活动过程中喜欢独占发言权。遇到这种情况需要教师及时处理,比如给学生分配不同角色,并定期轮换;使用发言卡或发言棒,限制每个人的发言次数和时间。有些学生不认真倾听小组 报告 和总结发言,这时教师可以规定,每个小组报告结束后,其他小组必须提1~2个问题,由汇报小组的同学回答问题。
(三)课后 教学总结 与评价
总结发言结束后,教师应对讨论中出现的普遍问题和重点问题进行总结和评价,适当扩展与延伸,并指导各个小组合作完成案例学习书面报告,以便消化吸收案例学习的成果。一般来说,教学评价既要评价学业目标的完成情况,也要考查学生对社会技能的掌握情况,评价内容应包括知识、认知技能、社会技能、情感、态度、价值观等多个方面。评价方式包括教学过程中的形成性评价和教学结束后的总结性评价两个方面。其中形成性评价目的在于了解学生在合作学习过中达到学习要求的程度,教学过程中存在的问题和缺陷等,以不断调整偏差,改进教学;而总结性评价目的在于确定学生成绩,考查教材组织、学习方法选择、教学活动安排等的恰当性,以及合作学习的总体效果。此外,教师还要及时收集学生对教学的评价和反馈信息,以调整、完善教学内容和方式。
四、结束语
总之,综合运用案例教学法和合作学习策略进行“人力资源管理”课程教学,能极大地提高学生的学习兴趣和调动学生的学习积极性,促进学生综合素质的全面提升,达到课堂教学的最佳效果,是值得尝试的人力资源管理教学新模式。当然,在具体实践过程中,教师还应随时关注教学过程中出现的新情况和新问题,并想办法及时解决。
参考文献:
[1]王坦.合作学习———原理与策略[M].北京:学苑出版社,2001.
[2]伍新春,管琳.合作学习与课堂教学[M].北京:人民 教育 出版社,2010.
[3]雷志柱.人力资源管理案例教学中的合作学习模式研究[J].现代企业教育,2011(2).
人力资源管理毕业论文范文二:行政单位人力资源管理
摘要:21世纪是知识经济时代,人才是市场经济得以长远发展下去的基础。从本质上讲,单位与单位之间的竞争其实是人才之间的竞争。由于行政单位自身具有特殊性,需要重视人力资源管理,充分发挥每位员工的优势。
关键词:行政单位;人力资源管理;问题;途径
人力资源管理是指将合适的人用在合适的岗位上,充分发挥他们的才能。当前,很多单位仍然沿用了传统的管理模式,这就造成了人才的浪费。为了能改变这种状况,做好人才资源管理工作非常必要,其能确保人才资源最大化利用。
一、行政单位人力资源管理存在的问题
1.缺乏完善的人才选拔机制
我国行政单位的工作职责是管理政府,再加上历史这一因素的影响,这就增加了内部结构的复杂性,因此没有合理管理人才。从当前的发展情况看,行政单位无法很好地管理办公人员,且人才流通性较差,这就导致其不能按照市场规律来管理人才、调配人才。同时,很多行政单位并没有构建完整的人才选拔机制。在选拔人才时仍然选用接班的方式。这种家族式的人才选拔并不能真正做到任人唯贤,从而影响员工的整体素质。有些员工并没有接受过教育就从事行政等工作,这就大大降低了员工的办事效率,又浪费了人力成本。另外,家族式的人才选拔方式容易滋生腐败,不利于行政单位长远发展。
2.缺乏人力资源管理的经费
行政单位承担着来自社会的压力,具体表现在两方面:担负着管理的成本;担负着员工的养老 保险 。行政单位本属于非盈利机构,其自身的生存都是依赖于财政拨款。尽管我国将更多的经费投入到行政事业管理中,但却始终没有缓解经费紧张的局面。其在人力资源管理上所投入的经费比较少,这就导致无法顺利开展培训工作,最终影响到人员的综合素质。
3.缺乏明确的人才培训目标
现阶段,行政单位在培训员工时,并没有确定培训目标,再加上专业培训课程比较分散,从而影响员工参与培训的积极性。另外,员工培训并没有与绩效考核挂钩,很多员工都不愿意去参加培训。
4.绩效考核机制存在不足
当前,行政单位的绩效考核机制并没有与员工日常表现挂钩,再加上缺乏完整的奖励机制与惩罚机制,员工的工作热情并不高昂。与此同时,其并没有公开绩效考核的相关信息,这种不透明的绩效考核会让很多员工产生猜疑,从而影响到他们工作的积极性。
二、加强行政单位人力资源管理的途径
1.坚持以人为本的人力资源策略
在信息技术快速发展的背景下,人才素质的高与低成为判断行政单位能否长远发展下去的标志。所以,在人力管理策略中,要坚持以人为本的观念,充分发挥员工的主动性,将员工看作是推动行政单位健康发展的动力。做好人力资源管理工作非常重要,这可以为行政单位改革、发展储备更多的人才。现阶段,单位与单位、企业与企业之间的竞争实质上是人才之间的竞争,为此,单位要重视每位人才,坚持以人为中心,将每位员工的内在潜力都挖掘出来。
2.不断完善员工绩效考核机制
在行政单位人力资源管理中,考核员工绩效是一个关键性环节。通过构建科学、合理的员工绩效考核机制,这不仅可以将员工工作的热情激发出来,还可以将员工工作的积极性调动起来。在人力资源管理过程中,不能用固定不变的标准去衡量每位员工,而是要根据不同的部位确定不同的考核标准。单位要将绩效考核与工资、奖金、个人发展等情况有机结合起来,做好绩效考核工作,管理好每位员工。另外,在考核过程中,要保证信息的公开性,多与员工沟通,让员工在无形之中提高自身的工作能力。
3.重视人力资源培训体系的建设
行政单位发展不仅与系统有非常密切的联系,还与人力资源管理培训体系有非常密切的联系。通过定期开展培训活动,有助于提升员工的综合素质,推动其向着健康化的方向发展。所以,在人力资源管理中,要重视人力资源培训体系的建设,确定完整的培训方案,针对员工的实际情况确定合适的培训模式。与此同时,还要将培训效果作为依据,适当调整培训内容、培训方式,提高工作人员的工作水平。
4.进一步改革用人制度
行政单位中存在人才选拔不合理的问题,为了能有效解决这一问题,就要改革、完善用人制度。在选拔人才时,要将“逢进必考”作为人才选拔的必经门槛,且各级政府部门、管理机构要监管这一考试,确保其能从中选择出高素质的人才。近几年,用人制度开始走向公开化、规范化,这就营造了公正、平等的选拔环境,从而可为单位选拔出更多有用的人才。
三、结语
行政单位的发展受到了人力资源管理效率的影响。如果其并未合理管理人力资源,就无法长远发展下去。由此可见,人力资源管理的作用非常重要。为此,要做好人力资源管理工作,提升员工的专业素质,调动员工工作的积极性与主动性,促进行政单位事业不断发展与进步。
参考文献:
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据学术堂了解 3000字的人力资源专业毕业论文其实很好写。1、题目要符合人力资源管理专业要求。题目要明确、精炼,一般不超过20个字,适当的时候可根据需要加上附标题。论文题目通顺且相对完整,不能有歧义。选题不要太泛、过广,提倡“小题大做”,而不是“大题小做”。学生自选题目须经导师确认、审核后,才能确定为论文的正式题目。原则上学生一人一题,建议每个学生可以初步多选几个题目,然后和导师协商,确定最终题目。2、论文结构要完整,内容体系层次分明,逻辑性强。不管具体体系如何,基本上应按如下层次和逻辑关系展开:①提出问题(立题的背景,国内外研究现状、研究的理论与现实意义)→②分析问题(事物发展现状、存在的问题剖析)→③解决问题(解决问题的方法、措施、对策等)。3、观点明确,论述有理有据,语句通顺。分析问题多以事实说话,建议多采用数据、统计图表展示事实现状、存在的问题,展示分析的过程及分析结果。4、紧扣主题展开写作,无必要或无关紧要的东西不写。5、要严格按继续教育学院规定的规范写作论文。①内容齐全:如中英文摘要、关键词、目录、前言、正文、结论、参考文献、致谢等;②页面设置符合规范;③章节设计符合规范;④字体设置符合规范;⑤图表设计符合规范。
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信息技术对当代企业档案管理的几点思考 内容摘要:我国档案管理规范化、现代化一直是档案管理追求的目标,而从上个世纪末开始的计算机信息技术的高速发展正是我国档案管理规范化的契机。目前,我国档案管理与我国现代化的发展不能协调。本文从分析现状入手,对我国档案管理的规范化提出了一些行之有效的措施和手段,希望能为我国档案管理的规范化提供一定的帮助。 关键词:档案管理;现状;对策;思考 自改革开放以来,我国人事档案管理发生了许多变迁,人们对档案管理的认识也产生了一些根本变化。《档案法》的颁布实施,既为档案管理工作提供了法律保证,又为档案管理工作提出了新的要求。 一、人事档案管理理念的不适应 1、缺乏人事档案的知情权。近年来,由于人事档案的不透明、知情权不落实而造成的问题越来越多。有的因原单位在当事人的人事档案中记录了不实之词,甚至塞进了缺乏事实根据的材料,造成了对当事人的伤害;有的因长期无法了解个人档案致使档案丢失而无从知晓。因此,由人事档案丢失而引发的纠纷、诉讼频频出现。 2.人事档案保管权的局限。按国家规定,目前我国只有机关、事业单位和国有企业才有人事档案保管权,而随着我国经济建设的发展,外资企业、民营企业等经济成分在经济发展中占有越来越大的比例,这些单位按国家规定没有人事档案保管权,只能把档案寄放在人才交流中心并向它们交纳一定的管理费用。这种做法,由于用人单位与人才交流中心不存在行政权约束,因此,不能有效地对人事档案进行管理。 二、人事档案管理方法的不适应 1、“档随人走”的传统管理方法受到挑战。改革开放以来,特别是随着市场经济体制逐步推进,人员流动现象日益增加,人档分离现象越来越普遍,尽管《干部档案工作条例》、《企业职工档案工作规定》对流动人员的人事档案作了规定,但实际操作中管理部门与流动人员之间的权益和管理矛盾日益显露。有的单位为了防止人才流失,以档案为关卡,造成了“弃档”现象日益严重,淡化人事档案的呼声越来越高。 2.传统的手工管理制约了人事档案的质量与效率。人事档案多年来采用传统的十大分类制,一份材料归属什么种类常常存在许多主观因素。近年来,虽然采用了计算机进行辅助管理,但也只是采用电脑进行目录录入,并没有带来管理方法质的飞跃,造成人事档案管理效率低。 三、人事档案管理制度的不适应 1、人事档案收集缺乏力度、材料质量差的问题普遍存在。首先是收集归档的工作制度不健全,执行不严格。少数管档案部门只照搬中组部下发的《干部人事档案材料收集归档规定》,没有形成自己的实施细则,内容不具体、不全面。即使建立了制度也存在不同程度上执行不严格的现象。归档工作被动、不及时。其次是收集归档的材料不全面、不准确。特别是交给人才交流,代管的人事档案,职工考核材料、人员鉴定材料和反映个人能力水平的材料等,不能及时收集到个人档案中。 2、缺少有效的检查、监督机制。许多单位的人事档案长期处于凌乱、无人问津的状态,发挥不了应有的作用。由于没有定期检查,使水事档案管理有空可钻,新增加材料的连续性出那断裂现象;部分人员档案材料遗失;一些单位趁人员调动、单位合并之机把未整理的人事档案顺水推舟移交出去,推卸责任。 3、材料的真实性受到质疑。有的个人或单位出于某种考虑或避开某种风险,刻意更换材料或隐瞒事实,使人事档案信息虚假或不全,可信度大大降低,这必然使用人单位处于被动状态,特别是现在录用人员都是采用先进人后调档的方式,一旦用人单位发展问题为时已晚。 四、改变档案管理现状的几点对策 1、要具备现代化的观念。计算机和信息技术的快速发展,已经和正在档案管理工作产生划时代的巨大影响。随着机关、企业单位办公自动化进程的加快,大量机读档案录音、录像、照片等新型电子文档的形成已纳人档案管理。要解决一个观念问题,就是我们档案的现代化建设不是简单地用计算机代替手工劳动,也不是把传统的管理方式搬到网络管理上来,而是要借助现代信息技术,引进先进的管理理念,对档案管理中不适应的一些做法进行改革。尽快树立起现代化的观念是每一个档案工作者紧迫的必修课,是档案管理步人现代化的第一步。 2、要有适应时代发展的内部管理。对于各级档案部门来说,采用科学的管理手段,为实现档案管理的现代化打下基础是非常必要的。 3.要进行人事档案管理模式的变革。市场经济的建立产生了多种经济组织形式,这有利于人才的吸纳、流动,人事管理变成了一种社会化的管理。传统模式在过去人事管理中起到了重要作用,在今天也还有它一定的适用范围,但不应成为唯一的模式。对于那些企事业单位职工、教师及流动人员的值得保密的东西不多的档案,可以逐步进行社会化、开放式管理。 4、要有先进的设备和技术。目前就大多数档案馆(室)特别是基层档案馆(室)来说,先进设备不可能引进,因此,我们一方面要不失时机地争取相关部门的支持,力争改变我们设备条件,为现代化打下基础,同时也应不失时机地培养人才,使现有的设备尽可能地与自己的馆藏实际相结合,在档案管理和提供使用中发挥作用。这方面重要任务一是充分利用现有设备,使之充分发挥效用,总结经验,培养人才。二是在整理、编目等基础工作的标准化上多下功夫,为进一步引进设备创造条件。三是对电子文件归档工作着眼点要高,立足点要实,在规划电子文件归档工作时应从本单位的实际情况出发,在保管条件,翻拍复印、装订等方面的现代化需要新的知识和新的技术手段。现有的立卷人员尚不能适应工作的需要,要通过组织培训及业务学习等,尽快掌握信息管理自动化的基本知识和技能。总之,在购买和采用现代化设备上,必须以相关人才的调人和培养为前提,因为没有懂技术的相关人才,设备不可能充分发挥作用。另外,购买和引进设备一定要考虑到本单位的实际,重点搞好基础工作,只有基础工作先行,现代化设备才能真正充分发挥作用。 参考文献: [1]陈慈珠.谈档案管理现代化.中国科技信息,2004,(16). [2]刘碧华.高校的档案管理现代化建设.邵阳学院学报,2006,6). ----------------------------- 信息技术与档案管理的影响 一、电子文件定义及其特点综述 所谓电子文件是指人们在社会活动中形成的,以计算机盘片、磁盘和光盘等化学磁性材料为载体的文字材料。它主要包括电子文书、电子信件、电子报表、电子图纸等等。与纸质文件比较,电子文件有以下几个特点:�1电子文件不再是直观的纸质文件,它需要借助现代办公设备才能阅读利用;�2电子文件可以直接由计算机等现代办公设备迅速地处理和传递;�3电子文件的利用是可共享的,也不再受时间和距离的影响;�4电子文件的保存条件和环境要求与纸质档案不同,它对保存场地的面积要求不高,而对环境的温湿度、防磁性等条件的要求很高。 二、电子文件对档案业务管理工作的影响 1�传统的档案工作以纸质文件材料为工作对象,而应用计算机后,电子文件取代了以往的文字材料,它是由拟稿者直接写在磁盘上,并在磁盘上进行修改,一经形成后,马上存贮到办公信息数据中,由档案人员、技术人员所共享。这就使得文件与档案之间不再有明显的界限。纸质档案的管理工作经过长期实践,已总结出一套工作流程及方法、原则,如文件的立卷归档制度。文件的归档立卷工作是档案工作流程的起点,也是文书工作和档案工作的结合点,文件形成后,由文书部门收集立卷后,交档案部门管理,一般一年归档一次。而电子文件随时产生,随时更改,存贮在计算机磁盘或光盘中。因此,它对计算机有很强的依赖性。如果归档,必须以磁盘或光盘的形式移交,归档范围也不能只是“办理完毕,具有保存价值”的文件,还应包括该文件的读取软件甚至操作系统。 2�由于电子文件信息与载体的可分离性,档案实体分类也可能将被概念分类整理所取代,因为实体分类的结果只能体现一种属性联系,这种单线排列的方式是手工操作管理档案的需要,但在当今电子文件的环境中,文件的形式特征和内容特征均发生了变化,电子文件可以通过计算机系统进行迅速、有效、多角度的整序,不再需要对它进行象纸质文件那样的分类整理。不同的用户可以根据不同的需要,利用办公自动化系统对电子文件进行自由组合分类。 3�由于电子文件的保存价值同时取决于其自身价值和可读性,其鉴定的方法、内容、标准均将发生变化,原有的档案价值理论分析范围也将扩大,要分析电子文件的读取软件甚至操作系统。根据传统的档案价值鉴定理论,文件应根据其凭证价值和参考价值确定保管期限,而电子文件一方面由于制作方便,将产生比以往更多的文件,另一方面由于用户的需要,信息和数据不断地修改和补充,因此很难划定固定的保管期限,况且目前电子文件的凭证价值尚无法律保证。因此,其鉴定、管理方法亦无定论。此外,由于电子文件信息载体的特殊性,其保管方法、要求以及检索和对外利用等方面也与纸质文件有许多不同之处。 三、电子文件对档案学理论的影响 1�对档案本质属性的影响 原始记录性是档案的本质属性。这种原始记录性一方面表现在档案的内容上,另一方面表现在档案的形式上,如当事人的亲笔手稿、领导者的亲笔签署等,都表现出真实的原始性。也正是档案的原始记录性,才使得档案区别于图书、情报、资料等其它信息,而具有法律凭证的作用。在办公自动化系统中,电子文件从起草、修改到印发都在计算机上进行,它便于修改、便于复制的特性,使得最能体现档案原始记录性的内容与形式特征不复存在。电子文件是计算机文字处理系统中的最后一个文本,没有草稿与印稿的区别,也没有正本与副本的差异,甚至文件与档案之间很难划定一条人为的界限。人们可以在机器上随时方便地复制电子文件,这样文件是档案的前身,档案是由文件有条件地转化而来这一档案概念就变得难以理解。电子文件的原始记录性和凭证作用如何确定�电子文件能否作为档案�是否具有法律凭证作用等等,便成为档案界的一系列新课题。这些课题是电子文件能否转化为档案的关键,也是赋予档案本质属性新的内涵的客观需要。 2�对档案来源原则的影响 来源原则包括两个方面:从外部来看是尊重全宗,从内部来看是尊重原始顺序。目前,随着大量电子文件的产生,后者愈益受到普遍关注。传统的观点认为源于来源原则的档案检索系统必须一律建立在文件形成者或信息提供者的组织机构及其文件的基础上。只有根据其来源,从形成者的法律责任和行政管理的角度看问题,才能正确整理和理解档案文件。而电子文件在形成过程中,不再严格对应于现存的机关、组织、机构这一现象而产生,人们可以根据需要随时对文件信息复制、修改和重新组合、打乱或破坏文件的本来顺序。因此,要确定档案的来源,不可仅局限于寻找一个恰切的定义,或仅要求完整地保护全宗与文件系列,按照原始顺序进行整理等,而必须正确说明档案的原始联系,了解在整个生命周期中文件组合的变化,应随着客观实际的变化,丰富和发展来源原则。 3�对档案学理论研究内容的影响 档案学理论研究的内容是由研究对象所决定的。以往的档案学理论研究是以纸质档案为主要对象,电子文件出现以后,档案工作的对象发生了变化,其理论研究的对象自然也就发生了变化。原有的一些定论、模式将被重新审视,原有的管理思想、管理原则将得到更新和补充,原有的档案学科体系也将得到充实和完善。所有这些研究课题都应围绕电子文件来开展。如电子文件的整理排序技术、信息安全保护技术、计算机病毒防治技术等等,都将成为档案学理论研究必不可少的内容。 四、档案界所应采取的对策 1�做好归档电子文件的技术处理工作,实施电子文件管理战略。新型文件材料的归档势在必行,这就要求档案工作者必须深入到现行文件工作领域,对产生的大量电子文件的接收、处置乃至存储工作进行指导,保护电子文件的原始信息,了解文件信息重新组合的来龙去脉。也就是说,通过采取技术处理,将已归档的电子文件改为“只读性”文件,即只能读不能写的不可更改的文件,从而识别和保护电子文件的原始结构,保证电子文件的可靠性,使之与纸质文件一样发挥社会效用。 2�解决好电子文件的保存问题。以化学磁性材料为载体的电子文件,从理论上讲能够长期保存,因为它的信息读出是无接触式的,不存在磨损。电子文件记录在介质层上的信息被密封在塑料保护层内,不怕外界磁场的影响,不会直接受到空气中的灰尘、水份及有害气体的侵害。但是,由于电子文件形成的时间短,缺乏实际贮存的验证,所以,电子文件中原始信息的长期保存问题是有待档案工作者进行深入研究和探讨的重要课题。目前,对于长久保存的电子文件,需要定期进行复制,以防止信息损失。 3�使档案管理向立体化方向发展。以前的档案管理是呈直线状态的,随着人们对利用服务工作的重视,使利用工作和其它基础工作构成一个平面。这种平面结构只反映纸质档案的情况,随着电子文件的介入,档案种类在增加,其基础工作和利用工作也都具有各自的个性。因此,在原有平面结构基础上,又增加了一项档案信息载体内容,就构成三维空间,形成了立体化的管理结构。 4�档案人员知识结构的变革迫在眉睫。我国档案人员要适应信息技术和档案事业的发展必须采取积极措施抓好知识更新,引进、消化、适应信息技术的成果,使档案人员拥有广博的知识,以适应信息技术发展的需要。可以肯定,加快档案人员知识结构的变革,多途径、多层次培养人才,是档案工作迎接信息技术革命最根本的对策。
法语论文个人觉得能不写文学就不要写文学啦,如果一定要写文学可以丛书里面抓一个或者几个点来写,具体一点的写起来更容易。如果可以联系一点比较特别的流行一些的观点啊什么的,写起来会更好。
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民商法的研究与实践,在于掌握民商法学的基本原理。下面是我为大家整理的浅谈民商法硕士论文,供大家参考。
《 浅谈民商法与海商法的融合 》
【摘 要】我国民事立法采用民商合一的体例,海商法往往被看做是民法领域的一个分支,民法的基本原则对于海商法同样适用。但是,由于海上活动的特殊性,海商法对一些问题作出了不同于广义民法的特殊规定,使之颇具海商法特色,“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”中明文指出,海商法调整的法律关系的性质决定了它属于民事法律范畴;同时它又有别于一般民事法律,因而被视为特别民事法律。
【关键词】民商法;海商法;迟延交付;留置权;货运法
在我国司法实践中,只要是《海商法》没有明文规定的,便遵照民商法理论来审理海事争议案件。本文从海商法与民法的密切联系作为切入点,依次从海商法迟延交付、承运人留置权等多个货运法角度探讨民法和海商法之间的融合。
一、概述
法是调整社会关系的规范的总和,每种法律制度都调整特定的对象,是划分法律部门的根本依据。民法是私法,它所调整的是平等主体间的人身关系与财产关系[1],而对于海商法的定义,人们众说纷纭,可以说,《海商法》所调整的关系是纵横交错的,根据《中华人民共和国海商法》第一条:“为了调整海上运输关系、船舶关系、维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”从这条规定来看,海商法作为民法的分支,其所调整的领域主要包括海上运输中发生的社会关系以及与船舶有关的社会关系,主要为财产关系,也包括人身关系。
海商法与民法相比,具有明显特点,海商法虽然以海上运输和以船舶有关的特定社会关系为调整对象,但其内容却涉及民法当中的各项基本制度3。海商法中包括了与物权法相关的船舶自物权与他物权,与合同法相关的海上货物 运输合同 ,与侵权行为法相关的船舶碰撞,特殊的时效问题以及一些涉外法律适用规定。这种包容性是其他部门法所不能做到的,这体现了海商法与民法的亲密关系,体现了二者的融合。
二、海商法与民法之间的融合
(一)海商法与合同法承运人留置权的融合
我国《海商法》第87条规定:“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清,又没有提供当担保的,承运人可以在合理的限度内留置其货物。”这条规定有一点颇具争议,就是对“其”的解释,到底是指债务人所有还是与债务人有牵连关系即可,在学界争议极大。
为此,我们引入《合同法》第315条的规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但当事人另有约定的除外。”这里使用的是“相应的”一词,即该条款注重的是货物与债务人之间具有的牵连关系,而不一定必须为债务人所有。我认为,对于海商法承运人留置权问题应该融合入合同法的规定,这样才能更好地贯彻了法律规定承运人,留置权的目的,也符合利益衡量所要求的法律原则.更能满足实践的要求[2]。加之我国已经逐渐注意了善意留置权制度的合理性,《海商法》第25条所规定的船舶留置权也没有要求标的船舶必须为债务人所有。所以,在承运人留置权问题上,应当融入合同法的相关规定。
(二)海商法中对迟延交付的规定与民法中相关规定的融合
我国《海商法》对于货物迟延交付的规定有着明显的漏洞,我国《海商法》第50条第1款规定:货物未能在明确约定的时间内,在约定的卸货港交付的,为迟延交付。何为“明确约定的时间内”?如果承托双方迟迟不能达成共识,并且承运人违反直航适航义务,进而迟延交付给货方造成损害,货方如何以法律为依据向船方索赔,成了一个棘手的问题。
《合同法》第290条第1款规定:”承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”可见.承运人在运输期间的适当履行,表现为其按照运输合同约定的期间履行其义务和在合理的期问履行运送义务两种情况。但对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系,学者众说纷纭,有人认为《海商法》与《民法通则》、《合同法》是普通法与一般法的关系,《海商法》对于迟延交付已有明确的规定,故根据特别法优于普通法的法律适用原则,《民法通则》、《合同法》的规定理应不予适用,《海商法》所规定的迟延交付的文字意义极其明确,不具有扩充解释的空间,对其进行司法解释无异于二次立法,不符合立法原则和程序”。[6] 也有人认为,《合同法》第290条应该适用,因为《海商法》第50条并没有对迟延交付进行确切定义,所以,《合同法》的规定仍然可以补充适用[7]。
此外,从举证责任上来看,在货物迟延交付上,海商法的规定也不尽完善。
我国合同法采取严格责任原则,如果按照合同法的规定,则货方在此情况下,只需证明承运人的迟延交付、自身遭受损失以及二者之间的因果关系即可。
我国海商法未对货物迟延交付举证责任作出明确的规定。海商法迟延交付的规则基础是过错责任制度,根据“谁主张,谁举证”的原则,主张迟延交付损害赔偿的货方,应该在以下范围内举证:承运人迟延交付货物、自身有损失、前述二者的因果关系、承运人具有不可免责的过错。我们知道,对于免责条款的举证,海商法第51条第二款规定:“承运人依照前款规定免除赔偿责任的,除第(二)项规定的原因外,应当负举证责任[5]。”但这种举证责任的分配并不适用于迟延交付,在迟延交付的举证问题上只能参照民法的规定,所以,在实务中,由于在运输途中,货物在承运人的掌控之下,让货方寻找证据,证明承运人的过错是非常困难或者成本极高的,这对于货方来说,是极大的不公平,这明显违反了民法中的公平原则[4]。
笔者认为,对于迟延交付问题,下个明确的定义是必要的,我国立法机关应当着力完善迟延交付制度的立法。如果基于目前的状况,我认为应当采取海商法合同法相融合的 方法 应对。
三、结语
在我国的法律体系中,私法的基本法是民法,即《民法通则》。民法的原则性规定和各特别法的具体规定,共同构成了民法的体系,在这个体系中,有合同法、担保法等。而海商法的以问题为中心的、非逻辑化的、灵活的、唯用性的法律思维不同于民法思维具有特殊性;海商法以效率优先、航运秩序的倾向性保护、对契约自由的限制为其独特价值取向:海商法有其所独有的各种特殊的法律制度。在司法实践中,既要看到海商法与民法原理的冲突,又要看到海商法的特殊性;既不能盲目地排斥其他法律的适用,也不能用其他法律代替海商法的适用。
【参考文献】
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[7]张文广.我国海商法承运人迟延交付确定标准之不足[J]中国海商法年刊,2008(00).
《 探析民商法中的连带责任 》
摘 要 民商法中的连带责任主体涉及范围很广,不仅有国家机关、企业法人还包括了合伙组织以及个人,民商法对于这些主体的连带责任亦作出了明确的规定,包括了共同侵权情况、共同危险行为和共同责任三种情况下出现的连带责任;这一规定的出台是为了保护权利人的合法权益,但是随着法律的运行,该规定也出现了一些侵犯其他人权利的弊端,因此,本文以此为出发点,对连带责任进行了研究,提出合理化建议。
关键词 民商法 连带责任 合法权利
作者简介:张笑荷,河北大学政法学院法学专业本科在读。
中图分类号:D923 文献标识码:A 文章 编号:1009-0592(2016)02-281-02
我国民法和商法都有涉及连带责任的规定,但是对于该规定的细致化划分和适用并没有完善的法条。民商法之所以提出连带责任也是为了防止债务人之间互相推卸责任的现象发生,在现实中,该规定的适用率也比较高,足可见连带责任设立的重要意义。
一、连带责任的内涵
至今为止,我国民商法中并未从法理的角度对连带责任进行过全方位的定义和解释。然而不同的学者从不同的角度对连带责任进行了研究和解释,比如 “连带责任是违反连带债务或共同侵权行为所应承担的民事责任, 不问各自应承担的份额, 也不分先后顺序,都应根据权利人的请求全部或部分承担而无权拒绝的民事责任”等。这些概念指出了连带责任的具体适用办法,但是在推广中并不能得到人们的普遍认同。就目前来说,人们有一种约定俗成的认可性观点:连带责任是一种涉及责任主体比较多,但是任何一个主体都必须对全部的债务承担清偿责任的一种规定。
二、连带责任的构成要件
民商法规定了普通民事责任的构成要素:违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。但连带责任可以说是一种特殊的民事责任,当然满足以上基本条件是必须的,除此之外还应满足如下条件才可:其一,债务人至少是两人以上。其二,连带责任人与债权人之间是一种债的关系,而且密不可分。其三,连带责任涉及的客体必须是种类物,这是承担连带责任的前提,一旦客体为特定的物,那么债务由其他债务人进行清偿也就难以实现。其四,连带责任的履行,必须依据相关的法律规定或者当事人事前约定。
三、连带责任的类型化分析
民商法中涉及的连带责任种类繁多,且法律均对之做出了相应的规定,本文就几种常见的进行分析研讨:
(一)共同行为之下造成的连带责任
共同行为之下造成的连带责任可具体分为以下两种:其一,共同侵权情况下产生的连带责任。所谓的共同侵权情况下产生的连带责任是指两个以上(包括两个人)由于有着共同主观故意或者过失,而且由于这种原因造成了对他人利益的一定损害,从而一起承担债务责任的一种连带责任。据规定,这种情况下的连带责任是需要所有责任主体共同承担的,但是实际执行却会出现一定的问题,比如说,如果造成他人利益损害不是由于责任人主观故意或过失,那么是否还需要承担连带责任呢?对此基本有两种观点:有的人认为由于不是行为人主观意识造成的,就不应让其承担连带责任;反对者则以造成的结果为依据,认为既然实际当中他们的行为已经造成了他人利益的损害,那么不管主观意识如何,都应该为其承担后果。由于没有确切的规定,司法实践中往往会视情况而定。其二,在共同危险行为下产生的连带责任。具体上来说,在存在共同危险行为之下,一旦出现无法明确具体责任人造成的损害结果,即要对共同危险行为人判定承担连带责任。相对于共同情况下造成的侵权行为的连带责任不明确情况,这种连带责任在相关的法律条例中获得了认可。这对连带责任的具体实施也有现实的意义,能够弥补长期以来对于共同危险行为造成的侵权责任的判决的一大空白,可以说这是法律的进步和司法实践的有效结果,有利于我国的法律制度建构和法治文明建设。
(二)委托代理行为中产生的连带责任
代理行为和承担连带责任是不等同的,只有代理行为出现违约的情况下代理人才要承担相应的责任,如果代理人明知道自己代理的行为是违法的或者不能够履行的还故意为之,就必须承担连带责任,法律之所以规定委托代理行为中的连带责任就是为了制止这种明知违法而故意为之的代理行为。这种连带责任是一种事先的规定,能够更为有利的保护当事人的合法权益,实现司法公平。
(三)由承担保证导致的连带责任
由保证导致的连带责任往往是由于在前期保证阶段对保证方式和具体办法要求不明导致的。债务人不履行合同中的约定就会出现责任承担的问题,因而保证人的责任是无法逃脱的。但是法律规定了如果提供保证的人是两个以上就必须事前说明担保人之间的具体责任,如果前提忽视了这一点,在承担责任的时候就会转化成共同承担。一旦债权人无过错,承担者之间就共同负责赔偿,这种情况时常发生在公司的侵权纠纷案件之中,民商法将这种连带责任种类融入其中也是为了有效的阻止或者减免这种侵权行为的发生。
四、设立连带责任制度的立法意义
综上可以得之,连带责任的每一个主体都有承担全部债务以实现债权人合法权利的义务。当然同样的,债权人也可以根据法律规定或者事前约定对任何一个连带责任债务人进行债务的追偿。其中的连带责任主体有两种:第一,这些债务人本身就应该承担一定的责任;第二,这些连带责任主体对于内部责任并不应该承担。这里就存在一个点,为什么法律要规定一些不需要承担责任的人来承担一份债务的全部责任呢?因为这种规定无疑就会加重本身不应承担责任的人或者是本应该承担部分责任人的责任,这就引出了设立连带责任的意义:即使某些债务人本不需要承担一定的债务或者不需要承担全部债务,但是由于其与真正债务人存在一定的法律关系或者事实的关系,通过连带责任的绑定,让他们去有效的制约和监督真正债务人的违约行为,从而更好的保证债权的实现,是一种共同作用实现或者制止违法行为的制度和规定。
五、民商法中连带责任存在的问题 (一)随着民商法规则的变化,司法中有关损害人利益的赔偿发生了本末倒置的现象
实体法与民商法是相互作用、不可分割的。因此民商法的制定、修订以及适用都不能忽视实体法,且需认可实体法所要保护的一切利益,否则民商法的存在就等同于形式,不能真正保护当事人的合理权益。此外,一旦现实中程序法和实体法发生了一定的冲突,首先要以实体法为主,这是考虑当事人利益的需要。司法实践中最典型的一种本末倒置就是人身损害赔偿方面的规定:为了配合程序法中的共同诉讼,把实体法中发生的共同侵权现象进行重新定义和认识。
(二)法院没有正式受理侵权行为之前,不追究未被起诉的侵权者和被起诉的侵权者之间分担的责任
从法律角度来看,在案件受理之前不追究未被起诉侵权者的责任是毋庸置疑的,但是从司法的角度来看,对责任人和赔偿范围进行圈定还是十分必要的。实践中,一旦原告对其中一部分侵权人进行起诉,法律则忽视对其他侵权人责任的追究是一种不负责任的表现,显失公平。法律的本质是公平的,因此法院受理原告对侵权人进行的诉讼,理应当进一步确定责任的承担。但是对于那些未被起诉的侵权人应该承担什么责任而置之不理是有悖法律对人们的保护意义的。
(三)把原告拥有的选择权调到执行阶段之后存在不合理之处
司法实践中,倡导能够合并的诉讼不要分开行使,鼓励人们减少诉讼,尤其是在共同侵权的案件中,更要坚持减少诉讼的原则。但是权利的最终行使依然掌握在原告手里,法院只能规定,不能要求其如何行使。且实体法给予原告的实体权利和诉讼请求权往往会发生冲突,比如原告只对部分侵权人进行起诉,这种权利的行使是符合法律规定的,但是目前法律将原告的选择权行使放在了执行阶段之后,这是非常不合理的,试想一下,在执行之后再让原告进行诉讼对象的选择,那么有很多在前期应该得到解决的问题就难以执行,这种做法显失严谨,且对侵权人以及原告也存在一定的不公平。
六、完善我国民商法中连带责任的建议
(一)在《侵权法》中填入必要的公共诉讼
必要的公共诉讼主要分为固有的必要公共诉讼以及类似的必要公共诉讼。固有的必要公共诉讼指的是当诉讼标的一样时, 要让几名当事人共同进行诉讼。并且,法院应对该种诉讼一并审理。简言之,在几个当事人和对方当事人中只存在一个诉讼标的时, 若当事人想要行使自己的诉讼权利以及义务的时候,法院应要求几人一起提起起诉。类似的必要公共诉讼指的是把诉讼标的客观上的牵连性质也纳入到考虑的范围内,法院对几人一起起诉或者是将相同的情况合并审理,而与此同时,几人也能够一起或者单独被起诉。
(二)把共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼
我国程序法的目的就是为了保护当事人权利,因此想要更好的保护原告的诉讼权利、被告的权利以及连带责任人应该具备的权利,就应该完善相关法律规定,尤其是要将共同侵权所承担连带责任的一类诉讼归类必要诉讼,而不能一味的将其认定为共同诉讼,其目的亦是为了更有效的保障承担连带责任的责任人在承担责任之后可以有法可依,向任何其他债务人进行追偿。据此,原告也就可以任意的在承担连带责任的责任人中选择一人或者多人来要求赔偿。
(三)债务人承担相应的连带责任之后的追偿
债务人承受连带责任实际上就是要加强债务人相应责任,让他担负那份本不应是自己承担的局部责任。并且,为了让债务人的利益得到保障,批准债务人承担连带责任之后可以再追加其他的债务人并让其偿还。但是从目前来看我国仍然没有法律方面的制度来规制具体的相关程序以及赔偿的数额,若跟实际情况相结合,一般来讲可以通过如下方法予以解决:其一,根据多个债务人自己约定的比例来偿还。这个方法适用的前提就是连带责任债务人之间通过约定确定每个人应该赔偿的数额,一旦有人向债权人承担了赔偿责任,在向其他人索要赔偿的时候,也要按照事前的约定分别索要,每个债务人对约定债务额之外并不承担责任。其二,按照债务人中每个人的过错大小进行相应的偿还。这种方法运用的前提是,能够确定每个责任人对造成损害的结果承担了相应责任,一个或者多个责任人对债权人进行了清偿。之后可以按照每个人过错大小确定责任比例,从而再按照相应的比例来对其余债务人进行追偿。这种办法从实质上来说是较为公平的。其三,连带责任人向主债务人进行追偿。此办法运用的基础条件即连带责任人本身是没有过错的,也不应该承担任何的连带责任,只是由于事前有约定必须按照约定先对债权人进行赔偿,事后再按照约定向主债务人进行追偿的一种办法,此类型的救济途径是严格受法律保护的。
参考文献:
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我毕业时写的论文,你参考一下吧悬赏广告若干法律问题分析[内容摘要]在发展社会主义市场经济的今天,具有浓厚市场气息的悬赏广告在优化资源配置、促进商品流通、调动社会各界力量来完成组织和个人无法完成的特定任务,从而提高工作效率和效益方面发挥了积极的作用。但我国目前尚无悬赏广告的立法,使得社会现实生活中因悬赏广告引发的纠纷没有统一的法律来规范。本文试从悬赏广告的概念、性质、构成要件、法律效力、立法建议、司法实践等角度加以探讨,肯定悬赏广告的法律效力,澄清对悬赏广告的认识,以期使今后的立法和司法实践达到协调一致。[关键词]悬赏广告;契约说;单独行为说;法律效力;撤销悬赏广告自古有之,《史记*吕不韦列传》记载:“吕氏春秋成,悬诸东门,谓有能更动一字者,赐以千金”,秦代更有商鞅徙木立信的故事流传于世。在现代社会,悬赏广告更是频频出现,种类甚多,如报刊登载、街头招贴、广播电视传播等;适用面广,常见的如寻觅遗失物、寻找走失人口、征集作品、查禁伪劣假冒商品、访求车祸目击者等等。实践情况如此复杂,有关悬赏广告引起的纠纷不断增加,而我国现行法律对这一问题的规定却不明确。本文试图就关于悬赏广告所涉的几个问题作一粗浅的探讨。一、悬赏广告的概念及构成要件(一)悬赏广告的概念悬赏广告,一般认为是广告人以广告的形式对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人,给付广告中约定的报酬的意思表示行为。[1]史尚宽先生认为,悬赏广告,谓以广告声明对完成一定行为之人,给与报酬,因而广告人对完成该行为之人,负有付报酬之义务。(二)悬赏广告的构成要件从其定义看出,悬赏广告的成立具有以下要件:1、广告人须具有相应的行为能力。广告人是做出悬赏广告意思表示的人,可以是自然人、法人或非法人单位。广告人具有相应的行为能力是悬赏广告成立的前提条件,因此,无民事行为能力人及限制民事行为能力人未经监护人同意所做的悬赏广告无效。2、以广告的方式对不特定人的意思表示。其形式多种多样,如:报纸刊登,广告栏张贴,街头叫喊,或广播电视等,发展到今天又有上网发布等等。只要使不特定人知晓的一切方式均可。不特定的人,并不要求一般公众,只要是不特定多数即可。3、须要求他人完成一定的行为。一定行为其种类并无限制,只要不违反法律和社会公序良俗,既可以为私人利益,也可为公共利益。4、须广告人表示要对完成一定行为之人给付报酬。悬赏广告,必以“赏”为要件。王泽鉴先生指出:“报酬不限于金钱,凡能为法律行为标的之任何行为均可”[2]因此形式是多种多样的。二、悬赏广告的法律性质探析关于悬赏广告的性质世界各国民事立法可分为两种学说,即契约说和单独行为说。1、契约说(要约说)认为,悬赏广告是广告人对不特定人所做出的要约,必须经行为人完成悬赏广告中所指定的行为而为承诺相结合,契约即为成立,在广告人与行为人之间产生权利义务关系,行为人因完成了指定的行为而享有向广告人请求支付报酬权。持该种学说观点的学者有胡长清、王伯琦、郑玉波及姚德年等。[3]2、单独行为说认为,悬赏广告仅是广告人单方的一种意思表示,是对完成广告中指定行为的人的一种许诺,行为人完成指定行为即可获得其报酬,一定行为的完成是其悬赏广告生效要件,也就是说悬赏广告因广告人一方的意思表示而成立,但其发生效力须得一定行为的完成,持该学说的学者有梅仲协、史尚宽、王利明、王泽鉴及崔建远等。[4]从国外及我国台湾地区的立法上看,悬赏广告问题在法律体例上规定的位置不一,这一定程度上也体现了各国对其法律性质的不同理解及立法例的采纳。日本民法典把悬赏广告规定在契约总则中契约的成立一节,该法第529条规定:“以广告声明对实施一定行为给予一定报酬者,对完成该行为的人,负有给付报酬的义务”。[5]可见日本民法认为悬赏广告与完成其指定行为之间是要约与承诺之关系。德国民法典把悬赏广告独立规定为一节,该法第657条规定:“通过公开的通告或告示,对完成某种行为,特别是产生悬赏结果的人,有向完成行为的人给付报酬的义务,即使行为完成时未考虑此刊悬赏广告者,亦同”。[6]该条明确规定了行为完成人不知道有其悬赏广告,广告人也应承担给付报酬的义务,故德国民法上视悬赏广告为单方法律行为。据此,可不问行为人是否具备民事行为能力,只要完成广告中指定的行为,就有权请求广告人支付报酬。我国台湾地区的民法将悬赏广告规定于契约通则中,体例上是仿袭日本民法,但其具体内容的规定上借鉴了德国民法。该法第164条规定:“以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者,对于完成该行为之人,负给付报酬之义务,对于不知有广告而完成该行为的人,亦同”。笔者认为,为确定悬赏广告的性质,要考虑民法设计的初衷和所追求的价值,民法根本目的在于促进商品经济有序、协调、快速、健康的发展。所以,平等、自由、公平、意志自治、诚实信用、公序良俗是民法的基本原则,也是商品交易中的最基本,最核心的底线。综上所述,将悬赏广告看做单独的法律行为,更符合民法制度的内涵和精神,符合民法的社会价值和社会目的。所以,我认为,对于悬赏广告的法律定位,采纳单独说为适宜。1、如果采单方法律行为说,只要广告人发出了悬赏广告,不需要他人作出同意即能发生法律效力,广告人应当受到广告的拘束。这样,一方面,如果某人不知道广告人发出了悬赏广告,而完成了广告中所指定的行为,该人仍能取得对广告人的报酬请求权,而广告人不得以该人不知广告内容为由而拒付报酬。另一方面,由于广告人实施的是单方法律行为,所以其应受该行为的拘束,悬赏广告一经发出即不得随意撤回。而采纳契约说,则将广告人发出悬赏广告被视为要约行为,这样广告人可以在相对人作出正式承诺以前撤回或撤销其要约,变更要约的内容。这显然对相对人不利。2、采用单方法律行为说,可以使限制行为能力人、无行为能力人在完成广告所指定的行为以后,也可以对广告人享有报酬请求权。但若采用契约说,那么限制行为能力人和无行为能力人即使完成了广告所指定的行为,也将因为其无订约能力,从而无承诺的资格,不能在他们与广告人之间成立合同,当然也就不能对广告人享有报酬请求权,这就不利于保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。3、如果将悬赏广告视为单独行为,那么任何人完成广告中所指定的行为都将是一种事实行为,而非具有法律意义的承诺行为。这样,只要相对人完成了广告指定的行为即享有报酬请求权,而不必准确地判定在什么情况下有效承诺的存在以及承诺的时间等问题,从而也可以极大地减轻相对人在求偿时的举证负担。三、悬赏广告的法律效力(一)对悬赏广告合法性的认定对于悬赏广告,主要国家的民事立法均予以承认。在我国,《民法通则》、《合同法》和《广告法》虽未对悬赏广告做出规定,但《民法通则》和其他民事立法中也没有禁止悬赏广告的规定。在实践中,政府机关也有实施悬赏广告的行为,可见在我国悬赏广告确实有它存在的积极意义和价值,对其的合法性应当予以认可。(二)悬赏广告的法律效力悬赏广告的法律效力是指在其合法有效的情况下所产生的法律后果,即行为人的报酬请求权问题,也是悬赏广告的的核心问题之一,最容易滋生争议纠纷,具体可分为如下几个问题:1、酬金未明确的悬赏广告报酬额的确定。关于报酬额,悬赏广告中大都明确表示,但未明确表示的并不罕见,如寻人、寻物启事中,酬金等内容很多是“当面酬谢”“必有重谢”之类,那么这些不确定报酬额悬赏广告,行为人在完成指定行为后向广告人请求支付报酬的额度标准是什么呢?“于此情形,关于报酬(重赏)之内容,应斟酌指定行为之性质内容,完成该指定行为所需之劳力及费用,交易惯例及当事人之间关系,依公平原则决定之。”[7]笔者认为,此时酬金的确定不宜过高,否则悬赏广告人在经济上失去意义,如果过低,完成行为之人的利益得不到保护,则日后人们就可能疏于对此类悬赏广告的注意,也不利于日后众多潜在悬赏广告人的利益。我国台湾地区民法规定遗失物之拾得人享有的报酬请求权为物值之三成,我国司法实践中若遇到此类纠纷,可借鉴其他国家、地区民法对此类广告的规定。2、数个行为人的报酬请求权认定。在数个行为人完成广告指定行为的情况下,报酬请求权的认定相当复杂,主要有以下几种情形:(1)数人分别先后完成指定行为时,各国立法例一般以完成行为在先者享有报酬请求权。 一般认为完成指定行为定有期间者,则仅于该期间内最先完成行为人取得报酬请求权。如广告明确除完成行为外,并须通知广告人的,则通知亦属指定行为一部分,此时应以行为人通知到达广告人的先后为标准,确定最先通知人有报酬请求权。 (2) 数人各自同时完成指定行为时,外国立法例规定,各人以均等比例分受报酬请求权,但报酬因性质不能分割或依广告表明只能由一人获得者,以抽签决定应受报酬人。 当数人完成指定行为而不能证明其行为先后的时,一般推定为同时完成。(3)数人共同协力完成指定行为时,由行为人共同取得报酬请求权,广告人应考虑各人对行为结果的贡献,依公平合理原则将报酬分配给各人。 在此之前,任一行为人可以请求将报酬为全体参与人提存。但悬赏广告仅许一人单独完成而禁止协同完成的,则协同行为人无报酬请求权。 此外,在数人可能享有悬赏报酬请求权情形,为适当减轻广告人的负担,有立法例规定,当存在数人完成指定行为时,广告人善意给付报酬于最先通知之人时,其给付报酬义务即为消灭。3、不知有广告的行为人的报酬请求权问题。单独行为说认为,因广告而负给付报酬义务,并非由于契约,乃基于广告人单独的一方行为而生,故对不知有广告而完成行为之人,广告人亦负给付报酬义务。德国民法规定,广告人有义务向已实施指定行为的人给付报酬,即使行为人未顾及悬赏广告而完成指定行为的,亦不例外。 我国台湾现行民法,对悬赏广告法律性质采取契约行为说,规定对不知有广告而完成广告所定行为之人,准用悬赏广告规定,肯定行为人享有报酬请求权。 此属法律效果的准用,即虽不成立悬赏广告契约,仍得在完成广告所定行为,而有报酬请求权。 指定行为在广告以前既已着手或完成时,行为人是否有报酬请求权?解释上,此时请求权与广告同时成立。然依广告的意思表示,并不以广告以前的完成行为为指定行为的完成的,请求权应依新行为的完成始成立。 传统的英美契约法理论,强调悬赏契约的合意要件,认为须知晓有悬赏之存在,而后依其指定方式履行完毕,方得求赏格。该观点对完成指定行为者不公平,遭到现代契约法大师科宾(corbin)等人的强烈反对。科宾主张行为人完成指定行为时,虽不知有悬赏存在,仍应给予求取报酬之权,行为人可以请求法院为强制执行其请求。该观点已被判例所支持。4、无行为能力、限制行为能力的行为人的报酬请求权问题。一种意见认为,既然悬赏广告为合同行为,无行为能力、限制行为能力的行为人完成指定行为,如没有其法定代理人同意或追认,也不能认定为有效承诺,不享有报酬请求权。另一种意见认为应对悬赏广告合同的主体放宽条件,凡是完成悬赏行为的人,都具有应征人的资格,享有报酬请求权。笔者认为对无行为能力或限制行为能力的行为人的报酬请求权,不应以其缺少行为能力为由予以剥夺,其理由有三:首先,行为人虽不具备完全行为能力,但其完成了广告所指定的行为,其效果与完全行为能力人完成指定行为并无不同,给付报酬符合广告人的初衷;其次,无行为能力人完成广告指定行为时得请求报酬对行为人有百利无一害,近似纯获法律上利益,不须其法定代理人的同意或追认。再次,悬赏广告是对不特定人的要约,从一般情理与诚实信用原则出发,自应童叟无欺,凡完成了指定行为者,享有报酬请求权。5、具有特殊身份的行为人完成指定行为是否具有报酬请求权?这也是个备受争议的问题。学者认为,如果有完成广告指定行为是相对人应承担的特定的法律义务,其在完成行为后享有报酬请求权,则可能导致义务权利化和利益失衡的不良后果。当相对人对广告人负有特定的合同义务,或负有完成指定行为的法定义务时,不得适用悬赏广告法律效力。基于警察职业特性,凡警察完成悬赏广告所指定行为者,无论是否在执行公务期间,都不能取得报酬。 不过有学者在针对另一起民警拾得遗失物的悬赏广告纠纷案件,认为作为法律上有特定身份的人要比普通公民负有更多的义务,其特定身份对他基于完成悬赏广告指定的行为而产生的报酬请求权的实现是有影响的。但是应注意“公行为”与“私行为”的划分问题,如行为人的行为是“私行为”即非职务行为,此时其特定身份并不能当然阻却其行使报酬请求权的理由。 依英美契约法理论,在某些情况下,悬赏要约对某些特定身份之人士,不因承诺而得求取赏格之权。倘完成此项行为系具有公职身份者,而于职务行为范围外所完成之私人行为,如某人工作后休息期内,知悉有悬赏存在而完成指定行为,对于完成此项悬赏行为,并不因其具有公职身份而丧失求偿权。在此情况,某人纯以私人地位与悬赏要约者缔结悬赏契约,自应以双方间契约之效力而赋予其求偿权。笔者赞同行为人对广告人负有特定合同义务或法定义务者,不享有报酬请求权的观点。同时我们有必要正确认识具有双重或多重身份行为人的具体行为的法律性质及其效力,如行为人虽具有法律上的特定身份如警察等公职人员,但其完成广告所指定行为既非在其应履行的法定职责范围内和执行公务期间,纯基于普通公民身份即一般私法主体的行为而完成的,应享有报酬请求权。6、对行为人一个行为完成数个悬赏广告指定行为的报酬请求权问题。特殊情况下,会发生行为人的一个行为同时完成数个悬赏广告指定行为的情况,这种情况的发生,往往是数个不同的利害关系人对同一事件分别或者共同发出悬赏广告。此时行为人的报酬请求权则取决于行为人是否可将行为成果交付给广告人,行为可以分别同时将行为成果交给广告人的,应享有数个报酬请求权;如果行为成果职能交给其中一个或者部分广告人的,则行为人只对接受行为成果的广告人享有报酬请求权。如1999年,辽宁省东港市发生一起特大持枪杀人案,东港市公安局在被害人家属同意后,于12月13日通过电视台发布了悬赏通告,其主要内容是:一、凡提供线索直接破案的,被害人家属奖励50万元;二、凡是提供线索公安机关通过侦察破获此案的,公安机关给予重奖;三、凡是提供有关枪支线索破案的,公安机关给予以重奖;四、凡是提供线索破案的,即使与犯罪团伙有牵连也可以从轻或免予刑事责任;五、对提供线索者,公安机关一律严格保密。后鲁瑞庚提供了重要的案件线索,使得公安机关迅速破案。后东港市公安局只给公安局应将被害人家属交付的另40万元给付鲁瑞庚10万元的奖励。鲁瑞庚对此不服,提起诉讼并经辽宁省高级人民法院二审后判决公安局将被害人家属交付的另40万元给付鲁瑞庚。[8]此案虽然结束,但仔细分析,实际上此案涉及两个悬赏广告,一个是被害人家属的悬赏50万元,另一个是公安局对提供破案线索的人所给予的重奖。公安局给鲁瑞庚10万元的奖励应属于后者报酬请求全的实现,依照悬赏广告的原理,鲁瑞庚还应享有被害人家属50万元悬赏广告的报酬请求权。辽宁高院的判决在一方面承认被害人家属悬赏广告的成立,另一方面却又回避了东港市公安局悬赏广告的成立,是该案的遗憾之处。四、悬赏广告的撤销(一)悬赏广告能否撤销悬赏广告是否可由广告人任意撤销?学说与立法体例均不一致。在一般通说中,如认定悬赏广告性质为要约的,则可以撤销。相反,如认定其性质为单独行为的,则不允许撤销。我国台湾有学者认为,上述观点不足取。悬赏广告之应否允许撤销,“不能依理论决之,应依实际上有无必要而决之。”主张不应撤销的,认为如允许广告人撤销,则行为人会因此蒙受损害。行为人已着手完成指定行为,然而广告因情事变迁,不再需要完成其指定行为的,行为人既使因此蒙受损失,也不是没有补偿的办法,如果绝对不允许广告人撤销,仍使广告人承受广告之拘束力,未免过于严酷。因此,我国台湾“民法”第165条规定,可以由广告人撤销广告。(二)悬赏广告撤销的要件悬赏广告只能在行为人完成行为之前撤销,因为这时悬赏广告只有对广告人产生约束力,并未对尚未完成行为的行为人发生法律效力,如果指定行为已完成,债之关系既已发生,自然不能撤销。撤销的方式,原则应以与做出悬赏广告的方式相同,但也可足以使不特定的多数人知道的方式为之,总之,做出撤销悬赏广告的方式不能减少只能增大做出悬赏广告方式的影响范围,其目的是为了保护行为人的利益。如果悬赏广告中明确规定了完成指定行为的期间,可推定为在此期间广告人放弃了其撤销权。(三)悬赏广告撤销的效力悬赏广告,因悬赏人的撤销,确定不发生悬赏广告的效力,其结果犹如自始即未做出悬赏广告。在撤回前即已着手于特定行为的,而于撤回后完成,不得请求报酬给付。至于因指定行为的准备或实施,从而已消耗的费用、劳力、时间所受的损害,是否能要求赔偿,立法上各国有别。在德国、日本民法上,除广告知晓行为人已准备或着手情形的,以加损害于该行为人为目的而广告撤回的,应构成侵权行为外,并无赔偿的义务。瑞士债务法和我国台湾民法则规定,除悬赏人证明行为人不能完成其行为外,对于行为人因该广告善意所受的损害,负担赔偿义务,但以不超过预定报酬为限度。五、对我国有关悬赏广告问题的立法建议(一)理论上的采纳任何一项法律制度的确立都应有其理论依据或立法理由,这也是为了解决随着社会的发展而出现的新问题、新情况,理论是为实践服务,同时实践也检验这种理论的可行性、合理性。综上之所述,笔者认为正在编纂中的民法典有关悬赏广告的法律性质在理论上应采纳单独行为说,采用单独行为说不仅有利于保护当事人的利益,维护交易中的安全,而且在我国有一定的历史和现时的基础。我国清朝时期的《民律草案》,现在台湾地区的民法有关悬赏广告的法律性质均是采用单独行为说。随着我国的社会主义市场经济的发展,人们的思想观念和在社会生活中的行为方式也在不断发展变化,单独行为说更为社会所需,更易为人们所接受。(二)立法之建议在现实社会生活中,悬赏广告及其纠纷不断出现。由于我国法律对此问题的规定尚为空白,为了减少纠纷及在纠纷发生后能有处理的法律依据,正在编纂中的我国民法典应确立有关悬赏广告的法律制度。其一,应明确规定广告人对于不知有其悬赏广告而完成该行为的人,也负有给付报酬的义务,完成行为人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的,其监护人代为行使报酬请求权;悬赏寻找遗失物的,遗失人领取遗失物时应当按照其许诺向拾得人支付报酬,否则,拾得人有权留置该遗失物。其二,只有最先完成指定行为的人才能享有报酬请求权,如果是数人同时完成的,应按平等比例取得报酬;数行为人是协作完成指定行为的,法律应规定按其协作程度取得报酬;如果报酬按其性质只能由一人取得的,由数行为人协商决定一人享有,获得该报酬的行为人应给予其他行为人相应的补偿;其三,广告人可在指定行为完成之前撤销其广告,对于行为人因此所受之损害,除广告人能证明行为人不能完成指定行为的,广告人应于报酬额之内负赔偿责任。如果广告人在广告中已附完成指定行为的具体期限,这类广告在有效期内不能撤销。为图商业之利益,故意以不可能完成的行为设立悬赏广告的,行为人因其所遭受的损失,广告人不能免除损害赔偿责任,赔偿责任不以在报酬额之内为限。其四,悬赏广告所设报酬额过高的,除非情况紧急、意义特殊、人身风险大等,过高部分法律不予保护。以国家、集体财产为报酬而设立的悬赏广告,得受上级主管部门或本单位内部监督部门干预。[注释][1]江平: 《民法学》 中国政法大学出版社2000年版第587页[2]王泽鉴:《民法债编总论》188页[3]赵转:《论悬赏广告的法律性质》,载于《河北法学》1994年第四期。[4]赵转:《论悬赏广告的法律性质》,载于《河北法学》1994年第四期。[5]曹为、王书江合译:《日本民法》,法律出版社1998年版。[6] 郑冲、贾红梅合译:《德国民法典》,法律出版社1999年版。[7]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第二册),中国政法大学出版社,第66页。[8]《中华人民共和国最高人民法院公报》第81期[参考文献][1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》中国政法大学出版社1998年版。[2]王利明:《合同法研究》第一卷 中国人民大学出版社 2002年版。[3]江平: 《民法学》 中国政法大学出版社2000年版[4]曹为、王书江合译:《日本民法》,法律出版社1986年版。[5]郑冲、贾红梅合译:《德国民法典》,法律出版社1999年版。[6]彭万林:《民法学》(修订本) 中国政法大学出版社 1999年8月版。
这篇是很好的法学毕业论文,你参考下,应该有所帮助一、引言 大数据技术的发展给科技进步、信息共享、商业发展带来了巨大的变革,社会活动网络化的发展趋势更给予了个人信息丰富的社会价值和经济价值,使它成为对于国家、社会、组织乃至个人都具有重要意义的战略资源。与此同时,与个人信息相关的犯罪活动也呈现出高发态势。2009年《刑法修正案(七)》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。2015年《刑法修正案(九)》将两个罪名整合为“侵犯公民个人信息罪”,并扩大了主体范围,加大了处罚力度。2017年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2017年解释》)对侵犯公民个人信息罪的司法适用做出了具体规定。笔者在中国裁判文书网,对判决结果包含“公民个人信息”的刑事一审判决逐年进行检索,2009-2019年间各年份相关判决数如图表 1所示。我国侵犯公民个人信息犯罪的发展可为四个阶段:2009~2012年,此类判决数为零,与个人信息相关的犯罪案件在实践中鲜有发生;2012~2016年,判决数量开始缓速增长,总量尚较少;2016~2017 年判决数量激增 ,呈现出高发态势;2016~2019年,犯罪数量增速放缓。 图表 1作为侵犯公民个人信息犯罪的行为对象,公民个人信息的内涵、范围、判断标准对立法和司法适用具有重要意义。《2017年解释》第1条对其概念做了明确的规定,但实践中对公民个人信息的界定仍存在一些模糊的地方。如,如何把握行踪轨迹信息的范围、如何把握财产信息的范围和如何认定公民个人信息的可识别性等。由此观之,要实现对侵犯公民个人信息罪的准确认定,我们应该对其行为对象的内涵、外延进行深入研究。本文拟对《刑法》二百五十三条“公民个人信息”的界定进行深入分析,希望能对司法实践中该罪的认定提供有益参考。 二、刑法上公民个人信息合理保护限度的设定原则 信息网络时代,我们要在推动信息科技的发展应用和保护公民个人信息安全之间寻求适度的平衡。刑法对公民个人信息的保护力度过小或者过大,都不利于社会的正常发展。笔者认为,应当基于以下三项原则设定公民个人信息刑法保护的合理限度。(一)刑法的谦抑性原则刑法的谦抑性,是指刑法应合理设置处罚的范围与程度,当适用其他法律足以打击某种违法行为、保护相应合法权益时,就不应把该行为规定为犯罪;当适用较轻的制裁方式足以打击某种犯罪、保护相应合法权益时,就不应规定更重的制裁方式。此原则同样是刑法在对侵犯公民个人信息犯罪进行规制时应遵循的首要原则。在我国个人信息保护法律体系尚未健全、前置法缺失的当下,刑法作为最后保障法首先介入个人信息保护领域对侵犯公民个人信息行为进行规制时,要格外注意秉持刑法的谦抑性原则,严格控制打击范围和力度。对于公民个人信息的认定,范围过窄,会导致公民的合法权益得不到应有的保护,不能对侵犯公民个人信息的行为进行有效的打击;范围过宽,则会使刑法打击面过大,导致国家刑罚资源的浪费、刑罚在实践中可操作性的降低,阻碍信息正常的自由流通有违刑法的谦抑性原则。在实践中,较常见的是认定范围过宽的问题,如公民的姓名、性别等基础性个人信息,虽能够在一定程度上识别个人身份,但大多数人并不介意此类个人信息被公开,且即便造成了一定的危害结果,也不必动用刑罚手段,完全可以利用民法、行政法等前置法予以救济。(二)权利保护与信息流通相平衡原则大数据时代,随着信息价值的凸显,个人信息保护与信息流通之间的价值冲突也逐渐凸显。一方面,信息的自由流通给国家、社会、个人都带来了多方面的便利,另一方面,也不可避免地对个人生命和财产安全、社会正常秩序甚至国家安全带来了一定的威胁。科技的进步和社会的需要使得数据的自由流通成为不可逆转的趋势,如何平衡好其与个人权益保护的关系,是运用刑法对侵犯公民个人信息行为进行规制时必须要考虑的问题。个人信息保护不足,则会导致信息流通的过度自由,使公民的人身、财产安全处于危险境地、社会的正常经济秩序遭到破坏;保护过度,则又走入了另一个极端,妨碍了信息正常的自由流通,使社会成员成为一座座“信息孤岛”,全社会也将成为一盘散沙,也将信息化可以带来的巨大经济效益拒之门外。刑法要保护的应当仅仅是具有刑法保护的价值和必要,并且信息主体主动要求保护的个人信息。法的功能之一便是协调各种相互矛盾的利益关系,通过立法和司法,平衡好个人信息权利保护与信息自由流通,才可以实现双赢。应努力构建完备的个人信息保护体系,既做到保障公民人身、财产权利不受侵犯,又可促进信息应有的自由流动,进而推动整个社会的发展与进步。(三)个人利益与公共利益相协调原则个人利益对公共利益做出适当让渡是合理的且必须,因为公共利益往往涉及公共安全与社会秩序,同时也是实现个人利益的保障。但是这种让渡的前提是所换取的公共利益是合法、正当的,并且不会对个人隐私和安全造成不应有的侵害。公共安全是限制公民个人信息的典型事由。政府和司法部门因为社会管理的需要往往会进行一定程度的信息公开,信息网络的发展也使得大数据技术在社会安全管理活动中发挥着越来越重要的作用,但同时也不可避免地涉及到对于公民个人利益边界的触碰,由此产生公共管理需要与个人权益维护之间的冲突。相对于有国家机器做后盾的公权力,公民个人信息安全处于弱势地位,让个人信息的保护跟得上信息化的发展,是我们应该努力的方向。公众人物的个人信息保护是此原则的另一重要体现,王利明教授将公众人物划分为政治性公众人物和社会性公众人物两类。对于前者,可将其个人信息分为两类:一类是与公民监督权或公共利益相关的个人信息,此类个人信息对公共利益做出适当的让步是必须的;另一类是与工作无关的纯个人隐私类信息,由于这部分个人信息与其政治性职务完全无关,所以应受与普通人一样的完全的保护。对于社会性公众人物,其部分个人信息是自己主动或是希望曝光的,其因此可获得相应的交换利益,对于这部分信息,刑法不需要进行保护;也有部分信息,如身高、生日、喜好等虽然被公开,但符合人们对其职业的合理期待,且不会有损信息主体的利益,对于此类信息,也不在刑法保护范围内;但对于这类信息主体的住址、行踪轨迹等个人信息,因实践中有很多狂热的粉丝通过人肉搜索获得明星的住址、行程信息,对明星的个人隐私进行偷窥、偷拍,此类严重影响个人生活安宁和基本权益的行为应当受到刑法的规制。 三、刑法上公民个人信息的概念、特征及相关范畴 (一)公民个人信息的概念“概念是解决法律问题必不可少的工具”。1.“公民”的含义中华人民共和国公民,是指具有我国国籍的人。侵犯公民个人信息犯罪的罪名和罪状中都使用了“公民”一词,对于其含义的一些争议问题,笔者持以下观点:(1)应包括外国籍人和无国籍人从字面上和常理来看,中国刑法中的“公民”似乎应专门指代“中国的公民”。但笔者认为,任何人的个人信息都可以成为该罪的犯罪对象,而不应当把我国刑法对公民个人信息的保护局限于中国公民。第一,刑法一百五十三条采用的并非“中华人民共和国公民个人信息”的表述,而是了“公民个人信息”,对于刑法规范用语的理解和适用,我们不应人为地对其范围进行不必要的限缩,在没有明确指明是中华人民共和国公民的情况下,不应将“公民”限定为中国公民。第二,全球互联互通的信息化时代,将大量外国人、无国籍人的个人信息保护排除在我国刑法之外,会放纵犯罪,造成对外国籍人、无国籍人刑法保护的缺失,这既不合理,也使得实践中同时涉及侵犯中国人和非中国人的个人信息的案件的处理难以操作。第三,刑法分则第三章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”并不限于仅对“中国公民”的保护,也同等地对外国籍人和无国籍人的此类权利进行保护。因此,处于我国刑法第三章的侵犯公民个人信息犯罪的保护对象,也包括外国籍人和无国籍人的个人信息,“我国对中国公民、处在中国境内的外国人和无国 籍人以及遭受中国领域内危害行为侵犯的外国人和无国籍人,一视同仁地提供刑法的保护,不主张有例外。”(2)不应包括死者和法人对于死者,由于其不再具有人格权,所以不能成为刑法上的主体。刑法领域上,正如对尸体的破坏不能构成故意杀人罪一样,对于死者个人信息的侵犯,不应成立侵犯个人信息罪。对死者的个人信息可能涉及的名誉权、财产权,可以由死者的近亲属主张民法上的精神损害赔偿或继承财产来进行保护。对于法人,同样不能成为刑法上公民个人信息的信息主体。一方面,自然人具有人格权,而法人不具有人格权,其只是法律拟制概念,不会受到精神上的损害。另一方面,法人的信息虽然可能具有很大的商业价值和经济效益,但是已有商业秘密等商法领域的规定对其进行保护。因此,法人的信息不适用公民个人信息的保护。2.“个人信息”的含义法学理论上对于公民个人信息的界定主要识别说、关联说和隐私说。识别说,是指将可以识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况作为公民个人信息的关键属性。可识别性根据识别的程度又可以分为两种方式,即通过单个信息就能够直接确认某人身份的直接识别,和通过与其他信息相结合或者通过信息对比分析来识别特定个人的间接识别。学界支持识别说观点的学者大多指的是广义的识别性,既包括直接识别,又包括间接识别。关联说认为所有与特定自然人有关的信息都属于个人信息,包括“个人身份信息、个人财产情况、家庭基本情况、动态行为和个人观点及他人对信息主体的相关评价”。根据关联说的理论,信息只要与主体存在一定的关联性,就属于刑法意义上的公民个人信息。隐私说认为,只有体现个人隐私的才属于法律保障的个人信息内容。隐私说主要由美国学者提倡,主张个人信息是不愿向他人公开,并对他人的知晓有排斥心理的信息。笔者认为,通过识别说对刑法意义上的公民个人信息进行界定最为可取。关联说导致了刑法保护个人信息的范围过分扩大,而隐私说则只将个人信息局限在个人隐私信息的范围内,忽略了不属于个人隐私但同样具有刑法保护价值的个人信息,同时由于对隐私的定义受个人主观影响,所以在实践中难以形成明确的界定标准。相比之下,识别说更为可取,不仅能反应需刑法保护的公民个人信息的根本属性,又具有延展性,能更好的适应随着信息技术的发展而导致的公民个人信息类型的不断增多。且通过梳理我国关于个人信息的立法、司法,识别说的观点贯穿其中。名称 生效年份 对“个人信息”核心属性的界定《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》 2012年 可识别性、隐私性《关于依惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》 2013年 可识别性、隐私性《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 2014年 隐私性《网络安全法》 2016年 可识别性《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 2017年 可识别性、可反映活动情况图表 2《网络安全法》和《2017年解释》中关于公民个人信息的界定无疑最具权威性。《网络安全法》采用了识别说的观点,将可识别性规定为公民个人信息的核心属性。而后者采用了广义的“可识别性”的概念,既包括狭义可识别性 (识别出特定自然人身份) , 也包括体现特定自然人活动情况。两者之所以采用了不同的表述,是因为《网络安全法》对公民个人信息做了整体而基础性的保护,而《2017年解释》考虑到,作为高度敏感信息的活动情况信息,随着定位技术的不断进步逐渐成为本罪保护的一个重点,因此在采用了狭义的身份识别信息概念的基础之上,增加了对活动情况信息的强调性规定,但其本质仍是应涵括在身份识别信息之内的。所以,应以可识别性作为判断标准对公民个人信息进行界定。(二)公民个人信息的特征刑法意义上的“公民个人信息”体现了其区别于广义上的“公民个人信息”的刑法保护价值。明确刑法领域个人信息的特征,有助于在司法中更好的对个人信息进行认定。1.可识别性这是公民个人信息的本质属性。可识别是指可以通过信息确定特定的自然人的身份,具体包括直接识别和间接识别。直接识别,是指通过单一的信息即可直接指向特定的自然人,如身份证号、指纹、DNA等信息均可与特定自然人一一对应。间接识别,是指需要将某信息与其他信息相结合或者进行对比分析才能确定特定自然人,比如学习经历、工作经历、兴趣爱好等信息均需要与其他信息相结合才能识别出特定的信息主体。2.客观真实性客观真实性是指公民个人信息必须是对信息主体的客观真实的反映,。一方面,主观上的个人信息对特定个人的识别难度极大;另一方面,现行刑法关于侮辱罪或诽谤罪的相关规定足以对此类主观信息进行规制。司法实践中,如何判断信息的客观真实性也是一个重要的问题,如何实现科学、高效鉴别个人信息客观真实性,是司法机关应努力的方向。现有的随机抽样的方法有一定可取性,但不够严谨。笔者认为,可以考虑采取举证责任倒置的方式,若嫌疑人能证明其所侵犯的个人信息不具有客观真实性,则不构成本罪。3.价值性刑法的两大机能是保护法益和保障人权。从保护法益的机能出发,对于侵犯公民个人信息罪这一自然犯,只有侵犯到公民法益的行为,才能纳入刑法规制的范围。而判断是否侵犯公民法益的关键就在于该信息是否具有价值。价值性不仅包括公民个人信息能够产生的经济利益,还包括公民的人身权利。从个人信息的人格权属性角度分析,个人隐私类信息的公开,会侵犯公民的隐私权、名誉权,行踪轨迹类信息的公开,会对公民人身安全带来威胁。从个人信息的财产权属性角度分析,信息化时代,信息就是社会的主要财产形式,能够给人们带来越来越大的经济利益。“信息价值仅在当行为人主张其个人价值时才被考虑”,只有具有刑法保护价值的信息,才值得国家动用刑事司法资源对其进行保护。(三)个人信息与相关概念的区分很多国家和地区制定了专门的法律保护个人信息,但部分国家和地区没有采用“个人信息”的概念,美国多采用“个人隐私”的概念,欧洲多采用“个人数据”的概念,而“个人信息”的表述则在亚洲较为常见。对于这三个概念是可以等同,存在观点分歧。有观点认为,个人信息与个人隐私有重合,但不能完全混同,也有观点认为个人信息包含个人隐私,以个人数据为载体。笔者认为,有必要对三个概念进行明确区分。1.个人信息与个人隐私关于这两个概念的关系,有学者主张前者包含后者,有学者主张后者包含前者,还有学者认为两者并不是简单的包含关系。笔者认为,个人信息与个人隐私相互交叉,个人信息包括一般信息和隐私信息,个人隐私包括隐私信息、私人活动和私人空间,所以两者的交叉在于隐私信息。两者制建有很大的区别,不能混淆。首先,私密程度不同,个人信息中除隐私信息以外的一般信息在一定程度上是需要信息主体进行公开的,如姓名、手机号、邮箱地址等,而个人隐私则具有高度的私密性,个人不愿将其公开;其次,判断标准不同,个人信息的判断标准是完全客观的,根据其是否具有识别性、真实性、价值性来进行判断即可,而个人隐私在判断上具有更多的主观色彩,不同主体对个人隐私的界定是不同的;最后,个人信息既具有消极防御侵犯的一面,也具有主动对外展示的一面,信息主体通过主动公开其部分个人信息,可能会获得一定的利益,而个人隐私则侧重消极防御,主体的隐私信息和隐私活动不希望被公开,隐私空间不希望被侵犯。2.个人信息与个人数据笔者认为,个人信息(personal information)和个人数据(personal Data)的区别在于,个人数据是以电子信息系统为载体的对信息主体的客观、未经过处理的原始记录,如个人在医院体检后从自助机取出的血液化验报告单;后者是指,数据中可对接收者产生一定影响、指导其决策的内容,或是数据经过处理和分析后可得到的上述内容,如血液化验报告数据经系统或医生的分析,形成的具有健康指导作用的结果报告,换言之,个人信息=个人数据+分析处理。 四、刑法上公民个人信息的司法认定 在司法实践中,对于概念和原则的把握必然有一定的差异性,需要具体情况具体讨论。在本部分,笔者对一般个人信息的认定进行总结归纳,并对一些存在争议的情况进行分析。 (一)公民个人信息可识别性的认定“可识别性是指个人信息能够直接或者间接地指向确定的主体。”经过上文中的讨论,根据《网络安全法》和《2017年解释》对公民个人信息的定义,我们能够得出,“识别性”是公民个人信息的核心属性,解释第3条第2款印证了这一观点。对于能够单独识别特定自然人的个人信息,往往比较容易判断,而对于需要与其他信息结合来间接识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息,往往是个案中控辩双方争议的焦点,也是本罪的认定中最为复杂的问题。面对实践中的具体案情,对于部分关联信息是否可以认定为“公民个人信息”时,可从行为人主观目、信息对特定自然人的人身和财产安全的重要程度和信息需要结合的其他信息的程度三个方面综合分析加以判断。以此案为例:某地一医药代表为了对医生给予用药回扣,非法获取了某医院某科室有关病床的病床号、病情和药品使用情况。此案中所涉及的非法获取的信息不宜纳入刑法中“公民个人信息”的范畴。首先,从行为人主观目的上看,并没有识别到特定自然人的目的,而仅仅是为了获取用药情况;其次,从以上信息对病人的人身安全、财产安全以及生活安宁的重要性上来看,行为人获取以上信息并不会对病人权益造成侵犯;最后,从这些信息需要与其他信息结合的程度来看,病床号、用药情况等信息并不能直接识别到个人,需要结合病人的身份证号等才能起到直接识别的作用。所以,此案中的涉案信息不属于刑法所保护的“公民个人信息”。(二)敏感个人信息的认定《2017年解释》第五条根据信息的重要程度、敏感程度,即信息对公民人身、财产安全的影响程度,将“公民个人信息”分为三类,并设置了不同的定罪量刑标准。类别列举 “情节严重”标准(非法获取、出售或提供) “情节特别严重“标准(非法获取、出售或提供)特别敏感信息 踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上五百条以上敏感信息 住宿记录、通信记录、健康生理信息、交易信息五百条以上五千条以上其他信息五千条以上 五万条以上图表 3但是在司法实践中,仍存在对标准适用的争议,主要表现在对敏感个人信息的认定。1.如何把握“行踪轨迹信息”的范围行踪轨迹信息敏感程度极高,一旦信息主体的行踪轨迹信息被非法利用,可能会对权利人的人身安全造成紧迫的威胁。《2017年解释》中对于行踪轨迹信息入罪标准的规定是最低的:“非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息50以上”的,即构成犯罪。由于《2017年解释》中对行踪轨迹信息规定了极低的入罪标准,所以司法认定时应对其范围做严格把控,应将其范围限制在能直接定位特定自然人具体位置的信息,如车辆轨迹信息和GPS定位信息等。实践中,信息的交易价格也可以作为判定其是否属于“行踪轨迹信息”的参考,因为行踪轨迹信息的价格通常最为昂贵。对于行为人获取他人车票信息后判断出他人的行踪的情况,载于车票的信息不宜被认定为《2017年解释》所规定的“行踪轨迹信息”,因为该信息只能让行为人知道信息主体大概的活动轨迹,并不能对其进行准确定位。2.如何把握“财产信息”的范围财产信息是指房产、存款等能够反映公民个人财产状况的信息。对于财产信息的判断,可以从两方面进行把握:一是要综合考量主客观因素,因为犯罪应是主客观相统一的结果;而是考虑到敏感个人信息的入罪门槛已经极低,实践中应严格把握其范围。以此案为例:行为人为了推销车辆保险,从车辆管理机构非法获取了车主姓名、电话、车型等信息。此案中的信息不宜认定为“财产信息”。因为行为人的主观目的不是侵犯信息主体的人身、财产安全,最多只会对行为人的生活安宁带来一定的影响,因而应适用非敏感公民个人信息的入罪标准。(三)不宜纳入本罪保护对象的公开的个人信息的认定 信息主体已经公开的个人信息是否属于 “公民个人信息”的范畴,理论界存在观点分歧。笔者认为,“公民个人信息”不以隐私性为必要特征,因为《2017年解释》第1条并为采用“涉及个人隐私信息”的表述,而是以识别性作为判断标准。因此,信息的公开与否并不影响其是否可以被认定为“公民个人信息”。对于权利人主动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为显然合法,且其后出售、提供的行为,当前也不宜认定为犯罪。理由如下:第一,在我国的立法和司法中,曾以“隐私性”作为界定公民个人信息的核心属性,可见公民个人信息在一定程度上是从隐私权中分离出来的权利,所以侵犯公民个人信息罪侧重于对公民隐私和生活安宁的保护。权利人之所以自愿甚至主动公开其个人信息,说明这部分信息即便被获取、出售,也通常不会对其个人隐私和生活安宁造成侵犯,因此不应纳入刑法保护范围内;第二,根据刑法第253条之一的规定,向他人出售或提供公民个人信息,只有在违反国家有关规定的前提下才构成犯罪。对于已经公开的公民个人信息,行为人获取后向他人出售或提供的行为在我国缺乏相关法律规定的情况下,应推定为存在权利人的概括同意,不需要二次授权,也就是说不应认定行为人对获取的已经由权利人公开的个人信息的出售和提供行为系“违法国家有关规定”。第三,在我国个人信息保护机制尚未健全、侵犯公民个人信息犯罪高发的背景下,应将实践中较为多发的侵犯权利人未公开的个人信息的案件作为打击的重点。对于权利人被动公开的个人信息,行为人获取相关信息的行为可以认定为合法,但如果后续的出售或提供行为违背了权利人意愿,侵犯到了其个人隐私和生活安宁,或是对权利人人身安全、财产安全造成了威胁,则应根据实际情况以侵犯公民个人信息罪论处。对于权利人被动公开的个人信息,行为人对相关信息的获取一般来说是合法的,但是获取信息之后的出售、提供行为如果对信息主体的人身安全、财产安全或是私生活安宁造成了侵犯,且信息主体对其相关个人信息有强烈保护意愿,则应据其情节认定为侵犯公民个人信息犯罪。 五、结语 大数据时代,个人信息对个人、组织、社会乃至国家均具有重要价值,由此也滋生了越来越多的侵犯个人信息犯罪。“公民个人信息”作为侵犯公民个人信息罪的犯罪对象,其概念界定、特征分析、与相关概念的区分以及司法认定对于打击相关犯罪、保护公民个人信息具有重要意义。通过本文的研究,形成以下结论性的认识:第一,界定公民个人信息的原则。一是应遵循刑法的谦抑性原则,保证打击范围既不过宽而导致国家刑罚资源的浪费和可操作性的降低,也不过窄而使公民个人信息权益得不到应有的保障。二是应遵循权利保护与信息流通相平衡原则,在保障公民人身、财产权利不受侵犯的同时不妨碍信息正常的流通。三是应遵个人利益与公众利益相协调原则,允许个人利益对公共利益做出适当让步,但杜绝对个人利益的侵害和过度限制。第二,公民个人信息之“公民”应包括外国籍人和无国籍人,不应包括死者和法人。公民个人信息之“个人信息”应采取“识别说”进行界定,可以识别特定自然人是刑法上公民个人信息的根本属性。除了可识别性,刑法意义上的公民个人信息还应具有客观真实性、价值性等特征可作为辅助判断标准。还应注意个人信息与个人隐私、个人数据等相关概念的区分,避免在司法实践中出现混淆。第三,一般个人信息的认定。“可识别性”是其判断的难点,可以从行为人主观目的、信息对其主体人身和财产安全的重要程度和信息需与其他信息的结合程度这三个方面综合分析判断;对于行踪轨迹信息、财产信息等敏感个人信息,由于其入罪门槛低、处罚力度大,应严格把控其范围并结合行为人主观心理态度进行考量;对于信息主体已经公开的个人信息,应分情况讨论,对于信息主体主动公开的个人信息,行为人对其获取、出售和提供,不应认定为侵犯公民个人信息罪,对于信息主体被动公开的个人信息,行为人对信息的获取是合法的,但其后出售、提供的行为,可以依实际情况以侵犯公民个人信息犯罪论处。希望本文的论述能够对我国个人信息保护体系的完善贡献微小的力量。
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