随着全球经济一体化的深入，外贸与航运产业发展迅速。中国现在是世界第一出口大国，第二贸易大国，同时中国航运产业地位也日益重要，远洋船舶吨位已居世界前列。在海上货物运输法律关系中，外贸与航运这两个产业呈现出利益博弈的特征。近百年来，从喜马拉雅条款到海运履约方制度，托运人、收货人、提单持有人等贸易产业利益主体（简称货方）与承运人、实际承运人、船舶所有人及部分租船经营人等航运产业利益主体（简称船方）之间的权利、责任，经历了复杂的变化，并且各种冲突制度在世界范围内仍然交错并存。总体上看，船方、货方两造的权责发展体现出了从二元到一体的博弈均衡发展规律。
一、喜马拉雅条款：有利于船方的权责设计
喜马拉雅条款起源于英国Alder v.Dickson（“The Hima—laya”）一案的判例。该案中，“Himalaya”轮的一名乘客Alder女士因舷梯不稳摔伤。Alder女士开始想基于运输合同向承运人索赔人身伤害损失，但是由于承运人在船票背面条款中载有免除承运人责任的“不负责任条款”，有权不予赔偿。于是，原告转而向Dickson船长和水手长提起诉讼，主张他们应对未放置好舷梯的过失承担赔偿责任。英国上诉法院在判决中认为，无论是旅客运输还是货物运输，承运人都有权为自身以及承运人雇用的履行合同人约定相关权利义务（包括免责）。这种约定可以是合同条款明示的，也可以是合同内容、履行行为等默示的。但是该案中，船票的背面条款没有任何明示或默示的内容可以用以免除承运人的受雇人和代理人的相关责任，所以被告不能得到船票背面免责条款的保护，该条款只能保护承运人本人。英国上诉法院判决被告应承担原告的的人身损害赔偿，而基于雇佣关系的转承责任，船东对船长和水手长进行相应补偿。
“The Himalaya”案判决的实质，是认定了承运人可以为其受雇人、代理人约定相关免责的权利，只是该案中缺少这样的约定。于是，为了避免货主绕过承运人向受雇人索赔，最终使承运人的免责权利或责任限制权利落空，海运承运人纷纷在提单中加入明确的条款，约定承运人的受雇人、代理人可以援引承运人的免责及责任限制权利，该条款被称为“喜马拉雅条款”。喜马拉雅条款的主要内容是，通过明确约定的方式证明托运人、提单持有人、收货人同意，承运人的受雇人、代理人、临时雇佣的独立合同人，对其过失（无论直接或间接的）所致的货物灭失、损坏及迟延交付，任何情况下都不承担责任；代表承运人或为承运人利益行事的受雇人、代理人、独立合同人，完全享有运输合同约定承运人所享有的权利、免责、抗辩、责任限制、自由转运权；承运人的受雇人、代理人、独立合同人因此可成为提单所证明的或包含的海上货物运输合同的当事人。
喜马拉雅条款又可称为“分立合同、抗辩、赔偿、责任限制及免责事项条款”。显然，该条款是承运人等船方为维护自己权利、减轻自己责任的设计，其理论依据是“契约自由”，目的是为了消除Alder v.Diekson案判例的影响。当然，反过来看，喜马拉雅条款事实上也借助了Alder v.Diekson案判例的效力，因为该判例赋予了承运人明确约定时受雇人、代理人、独立合同人可以享有免责的权利。这一条款在海运提单上成为了一项广泛使用的标准条款，对船方利益的保障起到了重要作用。
随着喜马拉雅条款在航运实践中的运用，之后又扩展成“循环赔偿条款”。该条款的主要内容是，明确约定托运人、提单持有人、收货人等货方不对承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）及其船舶（针对英美法下的对物诉讼）提出任何关于货物损害、灭失或迟延交付的赔偿请求：如果货主提出了这种赔偿请求，则要赔偿由此所造成的承运人的损失；并且，承运人的受雇人、代理人和独立合同人（分合同人），以及他们的代理人、受托人，都享有承运人同样的免责、抗辩、责任限制等利益。
依照循环赔偿条款，即使在某个管辖法院，适用其所在地法律要求承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）承担责任，并最终由承运人承担了该责任，那么承运人将有权向货方就此进行追索，即货方从承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）所得赔偿将有义务返回给承运人。这一条款更深入、更全面地保障了承运人等船方的免责、抗辩、责任限制等权利不会落空，并在某些场合为其受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）规避本应承担的责任提供了有利条件。
二、喜马拉雅条款的效力质疑：有利于货方的权责认定
在英美法下，维护合同的相对性一直是一个基本原则。喜马拉雅条款和循环赔偿条款却为运输合同、提单关系之外的第三方规定了权利、免除或限制了责任，因此，其效力经常不被认可。
由于合同相对性原则难以支持喜马拉雅条款，后来英美法经常运用代理原则解释喜马拉雅条款的效力，但这必须满足一定的限制条件。在“The Midland Silicones”案中，Reid勋爵运用代理理论适用喜马拉雅条款时提出了四个条件。第一，装卸工人（无论作为独立合同人或受雇人）要有受有关责任限制保护的意图，且这种意图必须清楚地表明在提单条款中。第二，在提单条款中，承运人必须明确表明既是代表自己，又是代理装卸工人来签订免责、抗辩、责任限制等条款的。第三，承运人代理装卸工人签订上述条款，必须得到其明确授权，或事后得到其追认。第四，装卸工人享有承运人在提单中的免责、抗辩、责任限制等利益应当具有对价。实际上，在该案中，被告码头装卸工人主张承运人是代理其签订有关提单条款的，但Reid勋爵认为，提单上没有表明运输合同双方其将责任限制等条款扩展到被告的意图，且没有对价。
Reid勋爵提出的喜马拉雅条款代理理论，一个难题是“对价”如何从装卸工人转移到托运人。后来，在“The En-rymedon”案中，上议院解决了这个问题。上议院认为，上诉人（装卸工人）为托运人利益从事有关货物装卸工作，就属于托运人同意的对价，因此装卸工人应当享有提单条款中的免责、抗辩、责任限制等利益。但是，总体来说，由于喜马拉雅条款中的四个条件的认定存在诸多不确定因素，比如代理的意图、授权等等都很难在各种实务中进行
举证，喜马拉雅条款的法律效力仍常常受到其表述内容和具体案情的影响，很不稳定。
相类似，在大陆法系，常适用“为第三人利益理论”解释喜马拉雅条款以期获得司法认可；在加拿大，则经常适用委托理论予以解释以期获得司法认可。但是，和英国法的代理理论一样，适用这些理论均存在诸多争议和不确定因素。从国际上看，喜马拉雅条款的效力实际上一直没有得到理论上的完全支持。
这表明，对喜马拉雅条款这一单向维护船方权责的设计，因平衡货方利益的需要，必然会促使产生单向维护货方权责的机制，形成海上货物运输中对立的权责二元体系。这样的二元制，导致了海上货物运输法律适用的冲突和不稳定性，不利于贸易、航运产业的发展。
三、实际承运人制度：船货双方权责机制一体化的融合
1968年的《海牙一维斯比规则》，以国际立法的方式彻底解决了喜马拉雅条款的效力问题，赋予了该条款法律效力（该规则第3条第2、3、4款）。《海牙一维斯比规则》纳入喜马拉雅条款的重要意义，一是赋予了该条款法律强制效力，而不再是作为提单条款从而存在效力不稳定的缺陷；二是在《海牙—维斯比规则》的影响下，航运发达国家纷纷通过国内法将喜马拉雅条款法定化，以保护船方不受对其受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）追索而间接失去免责权利。喜马拉雅条款下承运人的受雇人、代理人和独立合同人（分合同人）的权利或义务、责任，在性质上从运输合同的约定事项转变为国际公约或国内法的法定事项，使喜马拉雅条款的内容更具统一性、明确性、有效性。
但是，这仍然是单向维护船方利益的立法模式，容易引起货方的反弹并再次形成对立的二元机制，加剧船货利益博弈和法律冲突。事实上，修改《海牙规则》时，代表货方利益的货主国就提出要大改，只是在代表航运利益的船东国的坚持下，经过妥协而进行了小改，对航运与贸易利益进行了一定的折中平衡，通过了《海牙一维斯比规则》。然而，对这样的小改，货主国并不满意，一直要求继续制定新的国际海运公约，最后导致了1978年《汉堡规则》的产生。
实际承运人制度是《汉堡规则》创立的。根据《汉堡规则》第10条的规定，实际承运人是指接受承运人委托或这种受托人的转委托从事货物运输（或部分运输）的人。《汉堡规则》除了实行完全过失责任、取消航海过失免责等重要发展变化外，其第7条第2款进一步确认了喜马拉雅条款的效力。与《海牙一维斯比规则》相比，《汉堡规则》取消了排除独立合同人适用的内容。实际承运人与《汉堡规则》第7条第2款所调整的主体（承运人的代理人、受雇人），比喜马拉雅条款包括的主体范围更广。实际承运人制度下，实际承运人对其实际进行的运输部分，在抗辩、免责、责任限制等方面与承运人相同，如果承运人与托运人约定承担法定范围之外的责任或减少法定权利，这种约定对实际承运人无效（除非实际承运人书面同意），即实际承运人的权责基本与运输合同相对独立。
实际承运人制度在制度设计上既维护了喜马拉雅条款法定化下船方的权责利益，同时也兼顾了货方的权责利益。在承运人的受雇人、代理人或独立合同人（分合同人）权责也就是承运人的间接权责问题上，基本实现了船货利益的融合与平衡。
（一）实际承运人与承运人的连带责任
海上承运人主要有两种责任。一是与货物运输安全及船舶相关的责任，如适航、管货、不非法绕航等，虽然承运人是运输合同的主体，但这些责任更多的是由实际承运人承担的，甚至主要是实际承运人承担的，因为这是海运业分工高度发达背景下货物实际运输的要求。二是与船舶商业营运相关的责任，如签发提单、交付货物等，这些责任并非基于货物的实际海上运输，更多的是商业营运方面的要求，因此往往是承运人承担的更多。
对托运人、收货人或提单持有人等货方来说，虽然全部或部分运输任务由实际承运人完成，但是，除非货方与承运人签订的运输合同中明确约定由某个实际承运人从事某部分运输且承运人不负责任，承运人依法仍须就全程运输负责。《汉堡规则》第10条第4款规定，承运人和实际承运人都负有责任的，二者应在此项责任范围内承担连带责任，即货方可自由选择追究任何一方的全部责任。所谓“承运人和实际承运人都负有责任”，其实只要求实际承运人负有责任，因为承运人就全程运输负责。就是说，这一连带责任的前提，就是实际承运人在从事海上货物运输时是否负有责任。这一连带责任，并非源于承运人与实际承运人的委托运输合同，而是《汉堡规则》的明确规定，因此其性质属于法定责任，实际承运人和承运人不能予以规避。简单说，一般情况下，实际承运人对货方的责任都有承运人连带承担，这有效地保障了货方的权利。
（二）光船租赁条款或承运人识别条款效力被否定
在航运实践中，与托运人签订运输合同的承运人常常并不实际从事运输或不从事全部运输。比较常见的有：承运人完成部分运输后，根据运输合同或提单中的“自由转运条款”在中途港将货物转运；承运人与托运人在运输合同中约定由其他人履行某一特定区段运输；承运人通过定期或航次租船进行运输，或再次将货物托运给其他运输公司，由其他运输公司完成运输，这种模式还可以多重进行。
这种海运实践对货方很是不利，因为根据《海牙规则》第1条的规定，承运人概念只包括两种主体，即“与托运人订有运输合同的船舶所有人或租船人”，这一定义没有解决根据租船合同由承租人签发提单的问题。由于承运人和实际完成该项运输的人不是同一主体，且很多时候中间相隔多层，导致海上货物运输发生纠纷时，提单持有人或收货人很难找到准确的索赔对象，当历经诉讼披露终于找到真正的责任主体时，常常已过了诉讼时效。因此，提单持有人或收货人权利得不到有力保护。比如在光船租赁条款或承运人识别条款下，提单的签发人（承运人）不是船舶所有人或光船租赁人（实际承运人）时，提单仍对该所有人或光船租船人（实际承运人）有效，上述签发人不过是他们的代理人而已。这样，提单持有人常常没有依据对其最有直接关系的运输合同对方当事人（承运人）进行追索。
实际承运人制度有效地克服了上述问题。根据《汉堡规则》第10条第1款的规定，租船下
签发的提单就是为承运人本人签发的，货方有权依照提单或运输合同直接起诉承运人，同时依照法定的责任起诉实际承运人，二者并行不悖。这就是说，在实际承运人制度下，光船租赁条款或承运人识别条款的效力已被否定，这一制度明确禁止合同承运人将责任转嫁到船舶所有人或光船租赁人等实际承运人你身上，即合同承运人不得规避其运输法上的责任。
（三）实际承运人制度对货方索赔权利的保护
实际承运人制度否定了光船租赁条款或承运人识别条款的效力，因为货方有权依据法律直接向承运人索赔，承运人不得免除自己的责任。同时，实际承运人也对相关货方直接负责，所以如果在实际承运人履行的运输部分发生货物灭失、损坏或迟延交付，货方可以直接向实际承运人索赔，而不必先向承运人索赔、然后由承运人向实际承运人追偿。这种规定，保护了货方的利益。作为相关的托运人、提单持有人或收货人，既可以向承运人或实际承运人中的任何一方索赔，也可以向两方同时索赔。并且，一旦实际承运人在履行海上货物运输合同中负有责任，由于承运人对全程海上运输负强制责任，承运人、实际承运人就必须负担连带责任。实际承运人制度为货方的索赔权利规定了法定连带责任下的双重赔偿责任主体，加强了对货方的保护。
四、海运履约方制度：船货双方权责一体化的深入
2008年12月联合国大会通过的《鹿特丹规则》创设的海运履约方制度，与《汉堡规则》实际承运人制度一样，仍延续了《海牙一维斯比规则》对喜马拉雅条款的法定化，赋予了承运人、实际承运人的代理人、受雇人及其他海运履约方享有与承运人同等的抗辩和免责权利，保护了船方的权利。不过，《鹿特丹规则》的一个重要发展是，在海运履约方制度中，兼顾融合了货方的权责问题，并对船货双方的权利、责任机制作了更为深入的一体化设计。
（一）海运履约方定义外延扩大
根据《鹿特丹规则》第1条第7款，“海运履约方是指凡在货物到达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。”结合《鹿特丹规则》第1条第6款规定，“履约方是指承运人以外的，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限。”可以看出，海运履约方的责任期间非常宽泛，虽然仍在装卸两港内，但不仅包括“掌管货物”的期间，还扩展到“履行运输合同所涉及任何活动”的期间。而且，只要承担了承运人需要履行的8项义务——接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付货物之一，就可以认定其承担海运履约方的责任。这表明，与海上运输主要环节相关的当事人。如干线、支线承运人，港区仓储、堆场经营人，装卸公司、其他港站经营人，都属于海运履约方。海运履约方制度在地理划分上严格限定在港口内履行或者承诺履行承运人义务的人，超出港口范围以外、分别地处两地的两个港口之间的货运，如在港区进行了部分延伸运输的公路承运人，不属于海运履约方。但是，由于海运履约方制度也适用于“承诺运输”的人，相对《汉堡规则》实际承运人制度来说，享有“喜马拉雅条款法定化”利益的主体，同时也是对货方负有法定责任的主体就进一步扩大了。这就是说，海上货物运输权责一体化的主体范围更加广泛。
（二）海运履约方的“承诺履行”主体及意义
如上所述，海运履约方的范围比实际承运人的范围更为扩大：包括了海上履约方的受雇人或代理人及其分合同人。特别是履约方及海运履约方中的“或承诺履行”的列入，表明只要承诺履行的履约方就应对货物的灭失或损坏负责，主体范围更为宽泛。这对履行或承诺履行承运人义务的船公司、港区作业装卸公司和海运港站经营人等提供了免责、抗辩、责任限制等权利，同时又有利于货方，适应了贸易、航运产业的最新形势，船货双方的权利、责任问题有了更为深入的一体化发展。
具体对货方利益来说，第一，把“承诺履行”的人纳入海运履约方范围，确认了货方在多重的租船合同、无船承运合同中对每个主体的直接诉因，这对货方索赔极为有利。第二，任何已经承诺履行但没有履行运输责任、将履行运输责任转委托给他人的履约方都不能逃避责任。第三，责任标准上，承诺履行但没有履行运输的责任，不得低于已履行运输但不合格的责任。第四，货方有权对有过错的履约方直接提出诉讼，避免了货方须针对复杂多重的海运相关合同进行诉讼后才能对有过错的责任方主张赔偿的困境。第五，将“承诺履行”的人作为海运履约方，维持了海上货物运输合同链的完整性。因此，“履行或承诺履行”海上货物运输义务这样
比较宽泛的海运履约方定义，有利于保护货方的利益
“承诺履行”的海运履约方实际上还包括“承诺实际履行”和“承诺非实际履行”两种情况。《鹿特丹规则》制定过程中，曾有意见提出应对“承诺履行”加上“实际”这个限制词，即限制为“承诺实际履行”的人，排除过于遥远的“承诺非实际履行”的人。其理由是，“承诺非实际履行”的人，是既不从事运输又没有责任的中间人，规定其承担海运履约方的责任过分突破了合同的相对性。但是该公约最后没有采取上述意见。因为如何划分“承诺实际履行”和“承诺非实际履行”之间的界限是困难的，是根据合同的约定，还是根据承诺履行承运人责任的人的身份，例如，履约方是船东还是“无船承运业务经营者”，还是其他标准？势必在司法实践中带来争议。而且将“承诺非实际履行”承运人责任的人设定为履约方承担责任也具有合理性，有利于保护货方利益。
因此，在《鹿特丹规则》海运履约方制度下，“承诺非实际履行”承运人责任的人，将具备履约方的身份，从而在公约下承担责任。例如，货主A与某无船承运人B签订了海上货物运输合同，B又与某无船承运人c就该批货物运输签订了海
上货物运输合同，c属于“承诺非实际履行”承运人责任的人，按合同约定，c应当与某船公司D再签订运输合同，由D来实际履行运输合同。但是，c却未履行任何合同义务，即根本没有与船公司订立合同，从而导致货物一直停在码头而产生一系列费用以及货物的部分损失，c是有严重过错的，在此种情况下，c在《鹿特丹规则》的海运履约方制度下将因其“承诺非实际履行”而具备海运履约方主体资格，直接向货方承担赔偿责任。
海运履约方制度再次确认了喜马拉雅条款下海运承运人的受雇人、代理人以及其他相关人员（例如装卸工人、港内短途运输工人等分合同人）并入合同从而享受承运人、出租人的免责、抗辩、责任限制等权利，并扩大了享有这些权利的主体范围；同时，这种主体范围的扩大也便利了货方索赔。这样，在海运履约方制度中，海上货物运输权责一体化的幅度更加扩大。
（三）承运人与海运履约方连带责任的深化
《鹿特丹规则》第20条规定了海运履约方、承运人之间的连带责任。并且，与《汉堡规则》中的实际承运人、承运人之间的连带责任相比，海运履约方制度下的连带责任更为深化。第一，实际承运人、承运人之间的连带责任不包括迟延交付，仅限于货物的灭失、损坏，海运履约方、承运人之间的连带责任则包括迟延交付；第二，《汉堡规则》仅限于实际承运人、承运人的连带，而海运履约方的范围比实际承运人更宽，连带的范围也就更宽。第三，实际承运人、承运人之间的连带责任，由于实际承运人制度严格限定于实际从事运输或部分运输的人，在产生货损货差的某个时点或期限，一般来说只有一个实际承运人与承运人承担连带责任；但是《鹿特丹规则》明确规定，多个履约方与承运人之间、多个海运履约方之间均可产生连带责任。显然，这为货方进行索赔提供了更为周延的主体责任关系。因此，从这个角度来看，海运履约方制度比实际承运人制度体现了更多的保护货方利益的内容。
五、结语
从喜马拉雅条款到海运履约方制度的发展变化表明，对冲突博弈的利益主体的权利、责任问题，不宜采用单极的保护或限制措施，否则将会出现另一方利益主体的反向回应，形成对立的二元体制。在海上货物运输法中，关于船货双方权利、责任方面对立的二元制度，带来了法律适用的诸多冲突，以及贸易、航运产业的部分利益失衡和国际失衡。至今，由于国际上各国立法和参加的海运国家公约各不相同，关于承运人的代理人、雇用人、独立合同人（分合同人）、受托从事实际运输任务的人以及履行或承诺履行承运人任何义务的其他履约方的权利、责任体制也就各不相同。承认或否认喜马拉雅条款法律效力、采用实际承运人制度，甚至不久的将来接受海运履约方制度的立法、司法判例都会同时并存。但是，关于承运人的代理人、雇用人、独立合同人（分合同人）以及履行或承诺履行承运人任何义务的其他履约方的权利、责任体制，呈现了明显的从二元对立到一体融合的发展规律，体现了对航运、贸易产业博弈的均衡。
当前，在我国是否加入最新的《鹿特丹规则》存在很大争议的背景下，认识到海上货物运输权责从二元对立到一体融合的发展规律是很有启发意义的：《鹿特丹规则》的重要立法目的，就是要统一国际海上货物运输立法（加入《鹿特丹规则》必须退出《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》），甚至最大限度地统一国际多式联运立法（《鹿特丹规则》的最小网状责任制规定，多式联运的其他运输区段除非有强制的国际公约，否则必须适用《鹿特丹规则》，国内法的不同规定不能优先于《鹿特丹规则》），这种统一是在海上货物运输权责高度一体化的基础上的统一，对于我国既是航运大国（船东大国）又是贸易大国（货主大国）的格局来说，海上货物运输权责的高度一体化无疑是最有利的。
