内容简介 二、无单放货行为的界定，典型样态原因及抗辩 三、无单放货行为的责任属性及诉权的行使[15]
提单这份源于欧洲商人发明的单证，通过几百年来的实践，习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石[1]l。近年来，无单放货案件在海事审判中占据了相当大的比重，成为海运提单问题的焦点，人们对无单放货行为的定性，法律责任及无单放货保函的法律效力长期以来争执不下，甚至有人认为“无单放货几乎可以说是涉及理论与实务问题最多的‘变态’海运行为之一。” [2]弄清这个问题不仅对承运人、货主、港口还是船货代理、贸……
一、凭正本提单交货的法律依据
（一）提单的法律性质决定承运人应依正本提单交货；
1978年《汉堡规则》对提单的定义做了如下阐述：“提单是指用以证明海上运输契约和由承运人接管或装载货物，以及承运人保证据以交付货物的单证。”
一方面提单是货物的收据和运输合同的证明。承运人和托运人之间确立了运输合同关系，承运人便有义务完整无损地将货物交付给提单上的收货人。只要承运人未将货物交付，正本提单持有人承运人的责任尚未完结，运输合同即未终止。
另一方面，提单是物权凭证。有观点认为提单代表着提单项下货物的所有权，在法律上占有提单与具有货物的所有权有同等的法律效力[3]。提单的转让就表明货物所有权的转移，提单持有人就是货物所有人。因此承运人必须凭正本提单交付货物[4]。以上观点实际上曲解了“物权凭证”的含义，物权凭证的核心特征是不须任何正式让与或对债务人任何通知即可转让，它只表彰货物占有权与货物所有权并无必然联系，权利渗透于凭证，由此产生了最具有商业重要性的只有向持有人交付才能清偿的原则[5]，正如Rix法官所说：“In my judgment ，a true owner cannot in the absence of some special arrangement oblige a shipowner to deliver his goods to him without presenting his bill of lading.”[6]即真正货方也必须退回提单才能取货。
（二）依正本提单交货构成了一项国际惯例：
凭正本提单提货已是各国接受和公认的一项法律制度，作为一项国际贸易惯例，在航运实践中普遍得到遵循。83年对外经贸部曾以通知的方式下发了文件，允许以副本提单出具保函提货，但是学界普遍认为它不属于政府的法规性文件，而是具有协调作用的规范性文件，且只能对国内船舶以及有关的专业部门发挥协调作用[7]，凭正本提单放货作为一项国际惯例仍应遵守。
（一）无单放货行为的认定标准：
判定承运人无单放货行为是否已完成应以提单下的货物是否完成法律意义上的交付而非物理意义上的交付，即承运人向提货人出具提货单这一行为为标准。而提货人在提货当中的行为对承运人无单放货并无影响。
（二）目前无单放货主要形式及原因：
1、货抵目的港，承运人凭保函将货物交给提单所载收货人以外的第三人。这是最为常见的一种，有关保函的问题将在后文详述。
2、由于目前航海科技的发展，航速高的航程短，单据流转速度慢，承运人为减少港口费用，开始投入新的航次，而将货物放给无正本提单的持有人。而此时无单提货人可能是由于以下原因未持有正本提单：
（1）在信用证条件下，单证不符，银行拒付，而单证尚未退给卖方，卖方未及时行使中途停运权。
（2）收货人经济困难，无力向银行付款赎单。
（3）收货人与承运人因长期业务往来，形成无需正本提单提货的惯例。
3、承运人与提货人恶意串通欺诈正本提单的持有人。
（三）无单放货的抗辩：
现实中，与无单放货相关的情况颇为复杂，有时尽管有无单放货的事实出现，但因某些特定事由的存在，可阻却其违法性。近年来，船东在诉讼中提出了种种抗辩无单放货责任的事由，理论界与实务界对此看法不一，争论激烈，现择几种典型的抗辩事由加以分析。
1、提单持有人起诉超过诉讼时效：关于无单放货的诉讼时效曾有过争论，较为一致的看法是，无单放货诉讼时效仍为1年。
2、货物交付地法律或港口习惯做法要求货物在无正本提单的情况下也必须交付[8]。
3、提单遗失、被盗、灭失或因金融上原因未能得到提单，提货人如能证明它是提单受让人，且对正本提单去向做出满意解释，承运人有权将货物交给提货人，但是一般应经公示催告程序后凭担保提货[9]。
4、提单持有人明知承运人无单放货仍积极协助无单提货人提货或为无单提货人提货提供其他便利条件或就提单项下的货物已与无单提货人或买方达成付款协议。这即是衡平法上的禁止反言理论。
此外，当前学术界和实务界还提出一些较为流行的无单放货抗辩事由，但其能否成立值得探讨，笔者现举几例分析：
1、承运人依提单记载指示人的指示无单放货：有观点认为此时承运人是正当履行了法律规定的交付货物的义务，承运人不承担无单放货的责任[10]。但这其实有一个前提，即指示人指示时是提单的适法持有者，即使如此，承运人对善意的正本提单持有人仍需负无单放货之责。
2、记名提单下的无单放货：一种观点认为：记名提单下，提单作为物权凭证的性质已改变，非收货人持正本提单无法提货，收货人则无需提单便可提货[11]。同理，不记名提单，指示提单经记名背书再言明不得转让背书的情况下，同样无须持正本提单提货。
另一种观点认为：我国海商法并没有强制规定承运人必须向记名正本提单的持有人交付货物，则承运人对记名提单下的无单放货不应承担任何责任[12]。
实际上，以上观点均有失偏颇，笔者认为，依我国法律，记名提单虽不得转让，但仍是物权凭证和放货依据，只是其仅对提单记名人有效。同时依我国海商法第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”故记名提单上的收货人只有合法地持有该提单时，其与承运人才构成海上货物运输合同关系。此外，从青岛海事法院在“莱芜艾迪生化有限公司诉海程邦达国际货运代理有限公司无单放货案”[13]的判决可以看出，如果记名提单上的收货人并未向开证行付款赎单，而承运人向其无单放货，必然会损害卖方托运人的利益。因此，以上观点认为记名提单可作为无单放货的抗辩显然是站不住脚的。
3、承运人责任期间限制作为无单放货的抗辩：《海牙规则》针对海上运输中的货损货差责任，责任期限是所谓的“钩至钩”或“舷至舷”原则，而无单放货一般发生在岸上，据此实务中常有船东以管货义务仅限于由装载到卸货为由提出抗辩。英国上议院也曾有一判例：Chartered Band V. British Steam Navigation (1909)A.C.396，其中说到“……in all cases and under all circumstances the liability of the company shall absolutely cease when the goods are free of the ship’s tackle, and thereupon the goods shall be at the risk for all purposes and in every respect of the shipper or consignee.”[14]货物从船上吊钩卸下脱钩后，船东所有责任绝对中止，货物风险全在发货人或收货人头上。笔者认为，凭正本提单交货依前文所述是依提单法律性质所决定的，而承运人在责任期间内妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管和卸载所运货物是法律对承运人管货义务的强制性规定，二者是承运人依法应承担的两种不同的义务，且法律未规定前者要受后者的限制，故承运人的责任期间也不能成为无单放货的抗辩事由。
——对“违约说”、“侵权说”、“竞合说”的检讨
近年来，无单放货的责任属性问题成了案件当事人争议的焦点，海商法学界的前沿热点以及相关法院审理同类案件的难点，其本质上涉及到的无单放货行为的性质，海事审判实践中也曾做出过截然不同的判决。
对于无单放货行为的不同定性，直接关系到当事人权利义务的确定以及诉讼的结果。对此，司法界和学术界有如下观点：
1、“违约说”：其理由是一方面承运人将货物交给合同下有权拥有货物的人是承运人和托运人运输合同的约定事项之一，承运人未履行此义务，将因违约而对提单所证明的合约方负责[16]。另一方面，当提单转到包括收货人在内的善意第三人手中时，受让人接受提单，就相当于对承运人提单条款的默认，其结果是在承运人和提单的善意受让人之间形成了意思表示的一致，提单在此扮演的是相当于运输合同的角色，成为收货人向提单持有人行使请求权的合同依据，因此承运人无单交货就构成了自己对提单受让人保证据以交付货物的承诺的违反，这被学术界称为在承运人与提单持有人间的“默示合同说”[17]。此外还有“代理说”、“合同让与说”等等[18]。在司法实践中，1996年8月27日最高人民法院对粤海电子有限公司上诉招商局包码运输有限公司无单放货纠纷一案的判决，认定承运人应对无单放货造成提单合法持有人的损失承担违约责任[19]。
2、侵权说：以前曾有观点认为承运人无单放货构成英美法上的“根本违约”，即当违约行为的性质严重到触及合同的根本，则违约方不能援引合同的免责条款来保护自己。香港杨良宜先生也曾认为无单放货构成根本违约，应适用普通法的六年时效[20]。实践中，也曾有法院将无单放货视为根本违约，直接适用侵权法处理。但是由于“根本违约”理论只是一个学说，本身难以有确切的标准去衡量，在1980年英国上议院Photo Productionltd.v.Securicor Transportltd.案被推翻了[21]。现在持侵权说观点的理由多为：提单为物权证券，它的交付无异于实际货物交付，对它的持有就如对货物的拟制占有，提单物权凭证功能的最终兑现当然得由承运人履行凭正本提单交付货物的义务来保证。若承运人“无单放货”，则构成了对提单持有人所拥有的物权的侵害，当属侵权行为。
3、“侵权与违约竞合说”：认为提单兼具物权和债权性质。提单持有人不仅可以基于物权的物上请求权效力要求承运人返还货物或承担损害赔偿的侵权责任，还可以基于运输合同或提单的债权性质，要求承运人承担违约责任[22]。这一观点是目前理论界较为普遍认可的。杨良宜先生在《无提单交货》一文中明确提出，无单交货所产生的法律后果是，无单交货者要承担两种潜在的法律责任：一是提单下的合同责任，二是侵占责任[23]。
4、“例外侵权说”：这是我国目前司法实务界较为认同的观点。即认为提单的性质决定其诉因为合同纠纷，仅在承运有欺诈时，无单放货才构成侵权[24]。理由是提单立法确立了船货双方最基本的权利义务，除非承运人增加其责任，否则有关立法条文将自动并入提单，与当事人约定的提单条款一样是当事人双方意思自治的产物，从而决定了船货双方因提单关系而发生的纠纷属于合同之诉而非侵权之诉。
以上四种学说是当前关于无单放货责任属性的具有典型意义的四种学说。但依笔者之见，均有失偏颇，不够严谨和全面。笔者认为，无单放货表现形式的多样性及提单所具有的特殊功能及其集物权凭证和债权证券于一身的属性决定了其行为不能统一定性，应根据具体情况从逻辑上可能构成的责任属性上加以分析：
（一）当提单持有人不是托运人时：
1、提单持有人可以诉承运人：
诉因一：“违约”：提单持有人诉承运人违约的前提条件是二者之间存在合同关系。但目前的几种学说均有其无法解释之处：
1）法律规定说：该说认为收货人取得权利乃基于法律规定，收货人取得权利时，托运人权利处于休止状态，故承运人无单放货是因不履行法律规定产生之债中的债务所致，宜视为违约行为[25]。此说显然违背了违约责任的前提即必须有合法有效的合同存在，依法律规定而生之债自然不会产生违约责任。
2）默示合同说：该说认为托运人以外的提单持有人与承运人之间的关系是独立于承托双方之间的运输合同之外的一种新的运输合同关系，是基于法律规定产生。该说置当事人合意于不顾，并混淆了合同之债与因单方行为产生之债的异同性。
3）代理说：该说认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是代理收货人行事。实际上，这种情况仅适用于记名提单和FOB合同[26]。
4）第三人契约说：现在较为流行的观点是：当托运人和收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立运输合同。
但仔细分析就会发现此说并不能成立，依利他合同的效力，收货人权利义务完全取决于承托双方的约定，而且收货人的权利受承运人对托运人的一切抗辩的对抗，这不利于保护收货人的合法权益，也不符合凭清洁提单即可向承运人提货或索赔的原则。
5）让与说：该说认为，提单的转让即意味着运输合同的让与，收货人则承受了原承运人和托运人之间的运输合同关系，但依债权让与理论，让与人应就此退出债的关系[27]。而实际上托运人与承运人之间的运输合同关系并不因此解除，且收货人受让的权利义务可能与托运人不同。英国1845年Thompson V.Doming案的判决指出：“没有什么能证明提单在任何商业习惯下可以转让合同，提单只转让物权，不转让合同。”[28]
依笔者之见，提单的债权证券属性，决定了承运人与托运人之外的提单持有人之间形成的是一种独立于承托双方之间的运输合同以外的债权债务关系，此关系是提单行为（证券行为）发生，自提单签发时产生，到提单注销时结束。它的行使或处分通常是通过对提单的占有或转让进行。由其债权证券的无因性提单持有人权利不受托运人权利缺陷的影响。而提单转让不同于合同转让，故提单背书转让也不必通知承运人，提单持有人取得提单即取得权利。依其文义性，提单持有人权利的性质和内容不同于托运人，提单在持有人手中是“最终证据”。因此提单的转让产生两种效力：（1）权利转移效力。受让人取得提单后取得提单所表彰的债权请求权及对货物间接占有的权利；（2）资格授予效力：受让人取得提单权利，不因转让人无此权利而受影响。因此，《海商法》第78条“承运人同收货人，提单持有人之间的权利义务关系，依提单的规定确定。”即是提单债权效力的体现。
诉因二：“侵权”
在这里首先应明确两个问题，一是前文已述的提单物权凭证并不表彰所有权，当提单在收货人手中时，货物的所有权可能由于买卖双方在合同中约定了“所有权保留条款”而仍归托运人所有。在信用证条件下，银行在收货人未付款赎单时，对提单享有的是质权。二是“侵权行为”的含义按通说是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害负担责任的行为[29]。此侵权行为的客体应是物权、知识产权、人身权等支配型权利。因而那种认为侵权之债存在的前提是索赔方在侵权行为发生时必须享有提单下货物所有权的看法是错误的[30]。占有权亦是物权的一种，只要能够符合侵权行为的四个构成要件，提单持有人同样可依承运人侵犯其实质占有权的支配权而向其追究责任。
此
