一、案情简介
1999年3月，乌克兰一名政治评论家鲁道夫？马瑞斯基出席了一场关于反对种族主义国际周活动的圆桌会议，并做了题为“对犹太人的恐惧”的发言。在会议后的3月26日，乌克兰当地的一家报纸《乌克兰和世界的今天》将该发言以同名刊登。1999年4月28日，乌克兰统一党以马瑞斯基和该报纸的主编办公室为共同被告向利沃夫地方法院提起诽谤诉讼。他们认为，该发言中提及的“...不幸的是，我们发现对于犹太人的恐惧不仅在体现社会行为上，更体现在政治上。例如，一直向民众主张极端民族主义意识的乌克兰统一党，正试图开启其在利沃夫的相关活动...”②的言论并不真实，损害了其荣誉，尊严和声誉，构成对乌克兰统一党的诽谤。
2002年3月7日，一审法院经审理作出了支持原告乌克兰统一党的判决，认为马瑞斯基的言论构成了对乌克兰统一党的诽谤，应承担公开声明及道歉的责任。2002年9月9日，马瑞斯基向利沃夫区法院提起上诉，经审理区法院维持了原判决。2003年3月31日，乌克兰最高法院以证据不足为由驳回了马瑞斯基的上诉请求。之后马瑞斯基以乌克兰国家为被告向欧洲人权法院③提起诉讼，认为其所作出的政治性言论，只是一种价值判断，并且该判断是有事实依据的，即原告乌克兰统一党曾多次使用带有民族主义倾向的贬义性词语“YID④”。同时，在国内法院审理过程中，由于法院的“疏忽”而导致有利于申请人马瑞斯基的证据无法取得。最终，欧洲人权法院于2010年8月20日作出终审判决，认为申请人马瑞斯基的言论并不构成对乌克兰统一党的诽谤，马瑞斯基胜诉。
二、对欧洲人权法院终审判决的解读
在终审判决中，欧洲人权法院认为应当依据《欧洲人权公约》第十条的规定来判断申请人的言论是否构成诽谤。公约第十条规定了“人人享有表达自由的权利......行使上述各项自由......必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束......⑤”。
欧洲人权法院认为，在本案中，国内法院所做出的判令申请人和报社公开发表声明，证明其所作言论是不真实的做法，已经构成了对申请人行使出版及言论自由权的干扰。国内法院称，即便这构成了对申请人的干扰，但这种干扰是为了追求对他人声誉和权利保护的合法目标而设置的，符合公约第十条第二款的规定。但欧洲人权法院认为，对于出版及言论自由干扰的设置必须极为严格，即只有这种设置是在必须必要且相当的情况下，才可以设置。而本案中的“干扰”不符合这一要求，具体而言：第一，本案中政府设置干扰最重要的理由是，申请人的言论是不真实的。但在这一问题上，能够证明申请人言论真实性最为关键的证据，却因法院的“疏忽”而无法取得，且法院最终做出的“不真实”结论所依据的证据也并不那么令人信服。第二，更为关键的是，即使国内法院证明了该言论确实出于申请人的真实意思，也从乌克兰统一党的党章中证明了原告没有种族主义的倾向，申请人的论断没有现实的依据，但这仍然不能说明这种干扰的设置就是合理的。因为，“......申请人所做出的政治评论仅仅是价值上的论断，而对这种价值判断真相的证明不仅是不可能实现的，并且这种臆断本身就是对出版及言论自由的侵犯......”⑥。
三、出版及言论自由与诽谤的冲突简述
从欧洲人权法院的判决来看，很明显其所偏向的还是对公民出版及言论自由的保护，对可能设置在出版及言论自由上的限制或是干预，条件都极为苛刻。本案的焦点主要集中在两个方面，其一，如何理解出版及言论自由与诽谤的边界冲突；其二，对出版及言论自由的限制在何种程度上才是合理的。想要对出版及言论自由等一系列问题有更加清晰而深入的认识，就不得不谈到美国对于出版及言论自由权的发展之路。
从某种意义上讲，出版及言论自由的发展史就是反抗对其限制的斗争史。限制出版及言论自由主要包括事先限制和事后惩罚。事先限制，主要是指对出版物的预先批准制度或是对言论行为的禁止，而事后惩罚强调则是对于“不正当”言论的法律惩罚。一般来说，事前审查是剥夺言论自由的第一特征，而过于严苛的事后的惩罚同样会造成对言论自由的侵犯，换言之若法律轻易地将某种言论认定为诽谤，那必是对出版及言论自由的阻碍。
在美国的历史上有很长一段时期是在对出版及言论自由的限制中度过的。1927年的尼尔诉明尼苏达州案⑦打破了《反煽动叛乱法案》⑧所制造的对于出版及言论自由的事先限制，也使人们认识到“能够把话说出去”是多么的重要，但对于严苛的事后限制来说，这条路走得却有点艰难。在20世纪初的美国有个很有意思的现象，那就是在诽谤案中，原告十有八九是会胜诉，这应该“归功于”当时的“快三步推定”⑨。“快三步推定”是指法院在审理诽谤案时的规则：第一，所有涉嫌诽谤案的出版物都被推定为是虚假的，证明所述属实的责任由出版商承担；第二，在诽谤案中，只需显示被指控的出版物致使原告名誉受损即可；第三，推定出版商有错。很明显，在“快三”的规则下，一旦出版商被诉诽谤就很难胜诉，这也就意味着在当时媒体的出版及言论自由形同虚设。
直到1964年的《纽约时报》诉沙利文案⑩，才将此打破。沙利文案之后逐步确定了新的审理诽谤案的规则，即无论是政府官员还是公众人物，若要赢得诽谤侵权的损害赔偿，就必须证明刊出的文字属于故意或者是完全放任的虚假陈述。沙利文案的影响是极具意义的，它大大的增强了媒体的信心，鼓励他们勇敢地揭露政治真相，而不是充当官方的速记员。在沙利文案之后的十年间，美国媒体创造了现代新闻史上的两大成就：持续报道越南战争和水门事件！ 1。
由此可见，严格限制对于诽谤的认定，打破严苛的事后惩罚，对于保障公众和媒体的出版及言论自由有着巨大的意义。也正因如此，本案中欧洲人权法院在审理这起诽谤案时也是秉持着极为审慎的态度。当然从另一个角度讲，严格审查诽谤案也不是绝对的，我们也要考虑诽谤案中原告的举证情况和案件事实，不因保护出版及言论自由而忽视原告的权利。
四、出版及言论自由与诽谤的边界划定
在本案中，最
为核心的问题便是如何对出版及言论自由进行限制。任何权利都不是肆意的没有边界的，即便是最应受到保护的出版及言论自由，正如《欧洲人权公约》中明确规定了，为了民主的必需，为了国家安全，为了他人的合法权益不受侵犯。但问题是，言论行为不同于其他形式的侵权行为，言论的出现往往与社会主体的价值判断分不开，如果这种价值判断带有明显的恶意与危险，这当然很好判断是应该禁止。但如果仅仅是对于政治，经济，文化等社会问题所作出的个人价值判断，仅仅是生活的或是学术上的意见或看法，这时就没那么容易区分与判断。正如本案中申诉人马瑞斯基最主要的抗辩事由便是，那些所谓的责难性语句仅仅是他在政治自由辩论的环境下作出的意见表达，如果这种论断都要被追究责任的话，那必是对出版及言论自由的侵犯。
其实像申诉人的这类情况还是很常见的，比如焚烧国旗以示对国家现行制度的不满，身穿带有讽刺性辱骂性标语的反战类文化衫，亦或是公开分发反对执政党的传单等等。针对这类言论表达行为的合法性，美国联邦法院的霍姆斯大法官曾提出过“明显而即刻”l的原则用以判断，即只有一种言论表达行为会导致刻不容缓的，迫在眉睫的危险，或是会直接促成某种违法行为时才能够予以事先限制。这一点也在布兰代斯和霍姆斯法官在之后的惠特尼诉加利福尼亚一案m中的判词中得到强调，“仅仅害怕担心受到严重的损害，并不能证明压制言论与集会自由的正当性。（这种行径）犹如人们害怕巫婆而烧死妇女...”。
“明显而即刻”原则更多的是被运用在对言论自由的事先审查中，那么对于带有鲜明政治意见或是批判因素的个人价值判断而言，又该以怎样的标准去衡量？诽谤或是言论自由，这其中的界限到底在哪？二者的权利边界又该如何划定？可以从以下角度加以探寻。
无论是《欧洲人权法案》、《世界人权宣言》还是各国的国内立法，其所列举的种种对于出版和言论自由的限制条件，都是为了追求言论自由在行使的结果上是安全的或是妥当的。这种结果上的妥当性，就自然成为了言论自由不可突破的底线。这些限制条件中既包括了对国家安全、公共利益以及司法公正的保障，也包含了对其他公民合法权利的保护。其中，由于国家安全、公共利益以及司法公正等因素对于一国稳定有着根本性的影响，因此世界各国对此都有着较为明确的条件要求。但对于个人价值判断是否构成对其他主体名誉，声誉等人格权侵犯的问题，在不同的历史时期，不同的文化、政策影响下都有着不同的答案。对于这一问题不妨从以下两个方面加以考虑。
第一，内容的指向性。公民赋予言论表达以自由，是希望能够通过内心思想的真实表达去推动社会朝着我们所希望的方向发展，构建理想中的生活。那么这也就决定了言论自由权的行使应以公共事务为限，若一种言论行为是以个人隐私为指向的，那么它也将失去言论自由的保护基础。没有人会认为，暴露在镜头之下的个人隐私是为了保护言论自由的合理牺牲。但值得注意的是，当公民的个体身份与公权力职务相结合时，这时作为个体的隐私空间就应当受到合理的限制。享受公民所赋予的公权力，就应当做好充分接受社会监督的准备，而这种牺牲就体现在个人生活的部分公开化。这一点在2005年联合国难民署高级专员吕德？吕贝尔斯，因性丑闻辞职事件n中也得到了充分的印证。简言之，任何单纯的以隐私为指向的言论行为都将被排除在言论自由保护的范围内，若还满足其他的“违法性”要求，就可能承担诽谤或是侵犯隐私权的事后法律惩罚。
第二，主观的善恶性。如上所述，保护言论自由是为了追求更好的生活，对于公共事务意见的表达也应是建立在主观善意的基础之上。但值得注意的是，言论自由中保护的善意既不等同于民法理论中的“不知情”，也不等同于日常生活中的“好意”，而是强调一种“非恶意诋毁”的主观状态。各国法院在处理诽谤纠纷时中，对于毫无事实根据地对他人名誉，荣誉和声誉的诋毁行为均认定为诽谤，这其实就在强调，区分言论自由和诽谤的主观因素就在于该言论行为是否是毫无根据的诋毁行为。但需要强调的是，其一，这里所要求的事实依据，并不是要求任何价值判断都必须具有真实可靠的事实作为支撑，而是强调行为人能够说明该价值判断的依据，这种依据既可以是个人的经验判断，也可以是对于事实的推测，或者是学术上的观点，但只要说明依据为何即可，不要求该依据在客观上是真实无误的。否则过分执着于依据的真伪，就会陷入到对思维活动正确性的探究之中，也极易陷入到“思想狱”的深渊。其二，对于社会上普遍存在“肆意性”言论行为，也不应将其认定为诽谤或是其他的违法行为加以事后惩罚。所谓“肆意性”，是指行为人在进行某种言论行为时，主观上是任意为之，毫无根据或是随意责难。若一种价值判断带有明显的责难性因素，但却找不出其表达的任何理由，而仅仅是出于行为人对“整个世界”的不满，那么这样的言论行为就不应受到法律上的惩罚。因为这种“肆意性”言论没有任何的指向性，既不会使特定主体的人格权利受损，也不会产生社会危险，究其本质而言，无非是“发发牢骚”而已。另外，我们还应当看到，这种“肆意性”言论的出现，往往是由于公权力在运行中发生缺失或者滥用，进而对行为人造成损害的情况下，行为人才选择以这样的方式宣泄其不满。因此，我们更应给予这一类责难性的价值判断以更为宽容的态度。简言之，主观上是否是恶意的诋毁，应作为划分言论自由和诽谤的重要界线。
回归到本案中，欧洲人权法院最终做出支持申诉人的判决，从某种意义上讲也是出于这个原因。他们事实上是做出了这样的一种权衡，即一边是仅仅依靠证人的证词及对相关文章的研究推论，就得出某种价值判断会产生对他人权利不利影响的结论，进而要冒着置出版及言论自由权不顾的危险去惩罚。另一边则是这种价值判断仅仅是在政治自由辩论的环境下所作出的个人意见表达，这种价值判断不仅不能通过仅有的事实加以推测，更不能对其予以事后的惩罚，否则便是对出版及言论自由的践踏。在这两种思维取向的权衡中，欧洲人权法院选择了后者，选择了对出
版及言论自由的尊重。
从另一个维度上讲，欧洲人权法院的做法也给整个欧洲一个积极的信号，即“我们保护你说话的权利，我们充分尊重公民对政治的意见的自由表达，无论你所说的是否为我们所认可”。
五、结语
言论自由是反映政治文明的晴雨表，给予出版及言论自由最大程度的宽容，也应是现代民主社会的基本要求。在这场言论自由与诽谤的博弈当中，我们诚然不可忽视那些可能遭受侵犯的人格权利，但对于涉及公共事务监督的言论行为而言，纵使有片面、偏激或者其他不当，也应当予以适当的宽容。或许“我们所追求的不仅是与我们意见一致人的思想自由，而是为了那些为我们所痛恨的思想的自由o”。
注释：
①本案的相关信息来自欧洲人权法院公布的案例
②原文如下：“Unfortunately， judaeophobia may be observed not only in social behaviour， but also in politics. For example， the selfstyled Party of Ukrainian Unity [？Парт？я укра？нсько？эдност？？]， which professes the aim of instilling in people an ideology and a psychology of national extremism， is kicking off its activities in Lviv.”
③欧洲人权法院，根据1950年签署的《欧洲人权公约》于1959年成立，受理欧委会成员国提出的案件，涉案国家必须是欧洲人权公约签署国，且已申明完全接受该公约的约束，或就某一案件表明接受法院的审理。
④YID，俚语中指犹太人，带有贬低和污蔑的色彩
⑤《欧洲人权法案》 第十条1、人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。2、行使上述各项自由，因为负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程式、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄漏，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。
⑥原文参考如下：It is in this connection that the Court recalls that while the existence of facts can be demonstrated， the truth of value judgments is not susceptible of proof. The requirement to prove the truth of a value judgment is impossible to fulfil and infringes freedom of opinion itself， which is a fundamental part of the right secured by Article 10 （see， for example， Lingens v. Austria， 8 July 1986，§46，Series A no. 103， and Oberschlick v. Austria （no.1），cited above，63）.
⑦尼尔案：Near v. Minnesota ，283 U.S. 697 （1931） 1927年，美国苏明达州的《Saturday Press》周报的主编尼尔，连续曝光了犹太团伙与官员相互勾结、腐蚀政府的内幕，在该报出版至第九期时，被法院禁令停刊。后尼尔将苏明达州诉至美国最高法院，最终判决苏明达州法院的做法违反，了宪法第一修正案及第十四修正案，尼尔胜诉。
⑧《反煽动叛乱法案》（the Sedition Act），1798年在美国参议院获得通过，1801年正式失效。该法案主要规定了任何针对联邦政府，国会或是总统的恶意，虚假，诽谤性言论或是散布该言论的行为均构成犯罪。该法案的实施在很大程度上阻碍了出版及言论自由权的行使。
⑨“快三步推定”（three galloping presumption），最早由亚拉巴马州在州法中确立，后被广泛应用到全国诽谤案的审理当中。
⑩《纽约时报》诉沙利文案：New York Times v. Sullivan ， 376 U.S. 254（1964） 1960年3月29日，《纽约时报》刊载了题为“留心他们高涨的呼声”（Heed Their Rising Voices）的整版广告，为民权领袖马丁？路德？金筹集资金。由于在广告中涉及蒙哥马利市警察具有阻挠民权领袖行动的行为，蒙哥马利市政专员沙利文便对《纽约时报》提起诽谤诉讼，认为其对于警方行动的失实批评并不真实，且对其名誉造成不利影响构成诽谤。最终，最高法院认为依据宪法第一修正案，《纽约时报》的行为并不构成诽谤，而应受到出版及言论自由权的保护。该案亦被称为是美国历史上影响最为深远的案例之一。
k水门事件（Watergate scandal）在1972年的总统大选中，美国共和党尼克松竞选班子为了取得民主党内部竞选策略的情报，于6月17日，派出以其首席安全问题顾问詹姆斯？麦科德（James W. McCord， Jr.）为首的5人闯入位于华盛顿水门大厦的民主党全国委员会办公室。在安装窃听器并偷拍有关文件时，当场被捕。由于此事，尼克松于1974年8月8日宣布将于次日辞职，从而成为美国历史上首位辞职的总统。这一事件也成为美国新闻史上的标志性事件之一。
l“明显而即刻”原则（clear and present），最早由霍姆斯法官在申克诉合众国案（Schenck v. United States）中提出，后在艾布莱姆斯诉合众国案（Abrams v. United States）中增加两个关键性的判断标准“迫在眉睫（imminent）和刻不容缓（forthwith）”。该原则在判断某一带有危险性的言论（主要指政治意见）是否应该被限制时，发挥着深远而持久的影响。
m惠特尼诉加利福尼亚州案：Whitney v. California ， 274 U.S. 644 （1929） 1927年惠特尼因其主张的“犯罪工联主义”被认为是“危险言论”而被判处有罪。最高法院虽驳回了惠特尼的上诉请求，但时任最高法院法官的布兰代斯却主张根据宪法第一修正案惠特尼的言论自由应当给予保护。也正是由于布兰代斯的意见，加利福尼亚州州长宣布了对惠特尼的特赦令。
n2004年4月，联合国难民署一位51岁的美国籍女职员投诉联合国难民署高级专员吕德？吕贝尔斯对其进行性骚扰。联合国随即进行了秘密调查，认定吕贝尔斯曾有“多次典型的 ”性骚扰行为，但安南认为对吕贝尔斯的指控缺乏法律依据。2005年2月18日，英国《独立报》突然刊登了这份秘密调查报告，吕贝尔斯随即陷入性骚扰丑闻之中，后迫于舆
论压力引咎辞职。
！ 5霍姆斯在合众国诉施维默案（United States v. Schwimmer）中总结的观点.
参考文献：
[1]Case of Myrskyy v. Ukraine
[2]Near v. Minnesota ，283 U.S. 697 （1931）.
[3]New York Times v. Sullivan ， 376 U.S. 254（1964）.
[4]Whitney v. California ， 274 U.S. 644 （1929）.
. Basic Books ，2010.1.5.
