关键词: 行政赔偿/违法/违法归责原则
内容提要: 修改后的《国家赔偿法》在总则中取消违法归责原则的同时，却未对有关行政赔偿的条文作出修改。就此，有必要对现有条文中“违法”的含义进行解读。基于对日本和台湾的相关制度和学理所进行的分析，行政赔偿中的违法应与民事侵权中的不法相区分，在一定程度上认可其与行政诉讼上的违法概念一致，将其定位为结果违法与针对特定相对人的职务义务的违反。明确违法的应有之义，重塑我国行政赔偿的归责原则，以过错归责取代违法归责。
“违法”是法学研究的核心概念，是指行为客观上与法律要求相悖，也就是对法律义务或禁止命令的违反。行政法中的“违法”始终贯穿于行政组织、行政过程和行政救济全程，在行政赔偿领域，基于规范法学的进路，对“违法”概念的不同解释会直接影响到行政赔偿责任的认定。事实上，自1995年《国家赔偿法》施行以来，由第2条中“违法”所引发的行政赔偿违法归责原则确实在实践中遭遇了诸多困难，亦受到学界众多争议。[1]但是2010年12月1日起正式实施的新《国家赔偿法》在总则第2条中明确删除了饱受诟病的“违法”二字，[2]“违法”就此退出行政赔偿归责原则的历史舞台。
既已尘埃落定，为何又重拾这一话题，在新法实施伊始似乎并没有必要。值得注意的是，虽然在总则中告别了违法归责原则，但是《国家赔偿法》尤其是行政赔偿部分中涉及“违法”的规定仍然比比皆是。WWw.133229.COM《国家赔偿法》第3条、第4条对于行政机关及其工作人员侵犯公民人身权和财产权的，基本上都在条件中附以“违法”二字，并且这部分的法条内容在《国家赔偿法》修改的过程中只字未动。我们不禁要问，当在总则中已经明确摒弃违法归责原则时，为何在涉及行政赔偿的条文中仍然保留了“违法”？那么，此处的“违法”究竟涵义为何？
然而，我国大陆学界对于行政赔偿中的“违法”进行专门研究的文献却凤毛麟角。[3]鉴于此，本文将从四项设问入手，借鉴同为大陆法系的日本及台湾地区的相关理论，并由此深入剖析行政赔偿中的“违法”涵义，并在最后对我国《国家赔偿法》中的规定作出反思。作为前提性的说明，之所以选择日本和台湾，既是考虑法律体系以及国家赔偿制度上的相近性，同时也是碍于比较法上一手资料收集的有限性而退而求其次的选择。
一、行政赔偿中的“违法”是否等同于民事侵权中的“不法”？
“不法”是大陆法系民事侵权领域常常出现的概念，是指行为无正当理由侵害他人权益，对他人造成损害，从而从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。[4]本文要解决的第一个疑问就是，行政赔偿中的“违法”概念是否就是民侵权中的“不法”？
1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于民事侵权中的“不法”
国家赔偿制度与民事侵权制度可谓一脉相承，虽然二者在赔偿主体、赔偿范围等方面存在不一致，但是毕竟都是基于侵权行为而产生，并且本质上都是对侵权行为所导致的损害结果的回复。在日本，国家赔偿制度直接来源于民事赔偿，其《国家赔偿法》只是作为民法的特别法而存在，其性质与民法上之侵权行为责任相同，仅对与民法不同的部分作出规定。[5]基于这一背景，早期有日本学者认为，国家赔偿中的“违法”可以等同于民事侵权中的“不法”，国家赔偿制度从本源上属于侵权法，因此即使在国家赔偿中采用“违法”的表述，这里的“违法”行为事实上就是“不法”行为，是权利受到侵害的表现形式，只要不存在阻却事由，该行为就可认为是“不法”或称“违法”。 [6]
我国台湾地区“《国家赔偿法》”在第2条第2项中也存在“不法”的表述：“公务员在执行职务行使公权力时，由于故意或者过失不法侵害人民自由或者权利者，国家应负损害赔偿责任。”台湾“立法”没有选择国家赔偿制度中常见的“违法”表述，而是直接采取了侵权行为法中常被提及的“不法”，为国家赔偿领域中的违法等同于不法的理论提供了力证。当然，此处所言之“不法”其含义究竟是否与侵权法上“不法”类属于同一概念尚存争议。[7]
2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于民事侵权中的“不法”
近年来随着各国国家赔偿诉讼的开展，有关“违法”和“不法”同义的观点开始发生动摇。在日本，对于其国家赔偿法属于民法特殊法这一观点虽并无争议，但是日本司法学界开始逐渐认识到不能因此就简单认定国家赔偿制度与民事侵权制度在某一概念上的等同。代表日本实务界通说的日本国家赔偿实务研究会明确指出应将二者相区分：“日本《国家赔偿法》第1条确实是参照了日本《民法》第709条的规定制定，但是这里所言“违法”的内容显然不同于《民法》第709条的内容。”毕竟，在民事侵权行为中，一旦权利或者法益遭受侵害原则上就可以认定违法性存在；但是对于公权力而言，公权力的行使势必会对国民权利造成侵犯，而只要符合法律规定的要件和程序，这一侵犯就是被允许的。因此当权利或者法益遭受侵犯时并不能立即得出公权的行使存在违法这一结论。[8]
尽管台湾已将“不法”写入“《国家赔偿法》”，但是以翁岳生为代表的学者却认为法条中的“不法”实质上并不等同于民法的“不法”：“侵权法上所称的“不法”是以阻却不法为目的，凡没有阻却不法的事由，而侵害他人权利者，即属不法；而一般意义上所称的违法，并非以阻却违法立论，在国家赔偿制度中，国家立于优越的地位，行使公权力使人民权利受有损害，即使有法律的依据（如公用征收），也不能和民法一般，擅自将行使公权力侵害权利的行为认为违法，仍然应视其有没有违反法规而定，如没有违反法规就为适法。”[9]
3、分析与小结
勿容置疑，无论是“违法”还是“不法”，都是与“合法”概念相对应的对行为的否定性评价。但需要指出的是，二者背后所代表的法律关系是不同的。按照凯尔森的观点，不法是对整体法律秩序的违反，其指向的是自然效果；而违法是对具体法律规范的违反，其指向的是法律效果。[10]即不法是基于整体法律秩序的角度上所作出的否定性评价，只要行为造成损害的自然结果且没有阻却不法的事由时，即可认为其不法；而违法则是法律规范所作出的价值评价，法律效果可以根据立法者意图的转变而发生变化。同时，二者体现的目的也不同。对不法行为进行规制的目的主要是对被侵权人基于侵权行为所导致的损失的补偿，目的在于回复损害、填平损失；而违法行为除了要对损失进行填平之外，还要实现法律规范所要体现的规范目的。[11]
在澄清“违法”与“不法”的意义之后，我们再反观行政赔偿领域中的“违法”。从本质上而言，行政赔偿虽然源于民事侵权，但是由于其主要针对的是公务员行使公权力的行为，体现的是国家责任，因此其应当区别于民法上的私经济责任。正如上文学者所言，在公法领域，公权力的实现往往都是以侵犯或者损害公民权利为代价，而这种代价基于保障公共利益的正义性而并不被认为是违法。从这个意义上而言，国家行为合法是否的判断不能简单以是否侵害权利和法益为标准，其是否违法要以公务员是否违反法律所规定的义务作为判断依据。[12]因此，我们有理由认为行政赔偿中的“违法”有必要和民法上的“不法”相区分。与此同时，日本和台湾的制度实践也正好给予我们一定警醒，明确法条背后的涵义才是比较法的前提和基础，切不可望文生义。
二、行政赔偿中的“违法”是否等同于行政诉讼中的“违法”？
“国家赔偿法是重救济被害者之法律，而行政诉讼以追究行政行为之违法为首要目的。” [13]此结论可谓一针见血指出了两项制度的最大区别。然而，此时产生的疑问就在于：行政诉讼中的“违法”行为，是否可以在行政赔偿诉讼中直接被认定为“违法”呢？或者更明确地说，行政赔偿中的“违法”概念，是否就是行政诉讼中的“违法”呢？
1、观点一：行政赔偿中的“违法”等同于行政诉讼中的“违法”
该观点认为，行政诉讼与行政赔偿诉讼对行政行为违法性的判断同义，所以行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼有既判力。[14]原告在行政诉讼中胜诉时，被告不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法；原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[15]
代表学者为盐野宏教授。他承认，撤销诉讼和国家赔偿诉讼的制度目的是不同的，但是撤销诉讼和国家赔偿诉讼也存在着如下关系：“行政行为在撤销诉讼上合法的话，即使因此产生权利和利益的侵害，除了相对人具有损失补偿请求权的情形以外，也必须忍受该侵害。因作为权力性法行为形式的行政行为所引起的损害赔偿案件中，该行为在撤销诉讼上的违法成为赔偿请求权成立的必要条件。”[16]毕竟，国家责任制度的设立不但能够产生损害救济以及损失分担的机能，还能够产生对于违法行为的制裁、抑制和排除机能，[17]只有将依法行政原理所支配的行政行为和国家赔偿制度整合地结合起来，才能更有效地发挥国家赔偿制度所具有的违法行为抑制功能。
在台湾，林纪东教授、翁岳生教授等学者均持同义说。林纪东教授从既判力的角度指出，行政法院判决后各关系机关不得就同一事件，为与判决不同之处置。此不限于行政机关，法院亦应受行政诉讼判决之拘束。[18]翁岳生教授则以权利保护为出发点，认为实施司法双轨制之国家，应采行第一次权利保护优先之原则，以避免行政法院与普通法院对同一事件见解分歧，防止第一次权利保护与第二次权利保护之步调不一致而使个人与国家均遭不利之弊病。[19]
2、观点二：行政赔偿中的“违法”不同于行政诉讼中的“违法”
该观点认为，行政诉讼特别是撤销诉讼以否定已有的行政行为效力为目的，而行政诉讼的目的在于实现已有损害的公平分担，并不直接涉及行政行为的效力，因此，行政诉讼所认定的行政行为的违法，与以公务员的具体事实行为为前提的赔偿诉讼上的违法，性质并不相同。[20]而出于尽可能实现对被害者的救济，一些日本学者主张放宽行政赔偿中“违法”的认定标准：“即使在行政诉讼中不被认定为违法，也有可能在赔偿诉讼中被认定为违法。”[21]也就是说，赔偿诉讼上的违法性相比行政诉讼上的违法性而言应该外延更广，因此如果行政诉讼已经认定行政行为违法，则赔偿诉讼中该违法性可继续被主张；如果行政诉讼中行政行为未被认定为违法，则赔偿诉讼仍可继续对其违法性进行判断。[22]
台湾王和雄教授也认为：“依据既判力肯定说之理论来处理行政行为撤销或驳回诉讼判决之既判力问题，似系极为简单明了之事，惟如由赔偿责任上之违法与撤销处分上之违法间，有不同之基本前提看来，事情绝非如此简单。亦即既判力并非均得适用于任何情形，例如，以程序上之违法为理由而拒绝发证之处分被判决撤销确定时，以处分为违法之既判力，对因未经正当程序而发生之损害之赔偿请求诉讼，虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。” [23]
3、分析和小结
笔者认为，要阐明行政赔偿与行政诉讼中“违法”的异同，首先必须澄清学界一个流传已久的误解：将行政行为效力的判定等同于行政法律责任的课予，即认为行政行为被撤销和被确认违法等都属于法律责任的承担方式。[24]诚然，撤销和确认违法确实都属行政行为的违法后果，但是行政行为的违法和有责却应是两个不同层级的概念。违法性和有责性虽然存在着密切联系，但二者却被赋予了不同的内涵，并担负着不同的社会功能：前者从社会法律秩序角度设定一个行为的容许限度，后者则依据一般人的行为状态决定是否具备可责性。换言之，法律责任是对于违反第一性义务而引起的第二性义务，[25]即违法是对于第一性义务的违反，而是否承担责任则是在此基础上的第二性义务。据此，在行政诉讼领域，对于行政行为的撤销或者确认违法事实上尚未进入到课予法律责任的评价阶段，行政行为在诉讼中被认定为违法而被撤销，并不必然意味着行政赔偿责任的发生。[26]
在我国《国家赔偿法》修改之前，国家赔偿法上的“违法”和“有责”一直处于缠杂不清的状态。该状况的出现是由于违法归责原则长期以来一直作为行政赔偿的归责原则，学者为化解归责原则过于客观化的困境，只能通过法解释的方式将“违法”赋予更多主观内涵，这可以说是在当时法律制度之下的一种无奈之举。[27]但是学理对于制度的妥协毕竟只能缓解燃眉之急，在真理面前我们要做的依然是还原真相。行政诉讼中行政行为“违法”是指对现行法律秩序的违背，因此对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准而作出；而在行政赔偿中，对于赔偿责任的认定则有其自身的判断标准，“违法”只是其中一项，“违法”行为必须要和损害结果、因果关系、主观过错等要素共同结合才能实现责任认定。我国立法实践对此也已经存在相关认识，如《关于审理行政许可案件若干问题的规定》就规定了行政行为违法但是无责的情形。 [28]
基于以上分析后笔者认为，应遵循行政诉讼的判决内容对赔偿诉讼所应有的既判力，坚持行政诉讼与赔偿诉讼对同一违法性的判断，即行政赔偿中的“违法”应等同于行政诉讼中的“违法”。一般情况下，行政诉讼与赔偿诉讼所判断的问题是同一的，其对于行政行为违法性的判断标准也应是一致的。[29]而认为行政诉讼与行政赔偿中“违法”涵义不同的观点，其逻辑缺陷主要在于试图从功能角度对“违法”进行主观解读，也就是将是否承担责任的判断简化为对于是否违法的判断，从而使行政赔偿中的违法责任简单等同于行政行为的违法后果，缺乏对于违法性和有责性进行必要的区分。
三、行政赔偿中的“违法”是结果违法还是行为违法？
学界对于违法判断标准的探讨始于民法中的侵权行为。早在19世纪中叶，耶林就对侵权责任进行了划分并提出了结果违法与行为违法理论。[30]侵权法上结果违法和行为违法的区分为我们界定行政赔偿中的“违法”概念提供了认识基础。而对于行政赔偿中“违法”的判断标准，学界也有不同观点。
1、观点一：结果违法
该观点认为，公权力行为违法着重在于结果之无价值，只要公权力行为所生之结果系为法规所不容许，就无须过问行为本身是否有法规之依据，均属违法。依此学说，结果之发生系法规所容许者，即令行为本身系违反法规规定，均系合法；相反，倘如结果之发生系法规所不容许者，纵令行为本身不违反法规规定，亦系违法。[31]此情况下，警察追捕逃犯时不得已举枪射击逃犯，结果流弹伤及无辜路人时，尽管行为并不违反法规，但是由于产生了损害结果就可以认定公权力行为违法。[32]
2、观点二：行为违法
该观点认为公权力的行使必须依据法律的规定而做出，否则即属于违法，不以损害结果的发生为要件；反之如果依照法律规定行为时即使发生损害，该行为仍然可被认为是合法的。[33]行政赔偿是否违法的判断不以行为本身所生之结果是否违法为必要，而是着重其行为有无价值；只要公权力行为本身已经符合了应有注意义务，无论是否发生适法之结果，除法律另有规定者外，都可以被认为是合法。如依此说，警察追捕逃犯而误伤路人的行为系合法。[34]
3、分析与小结
从本质上而言，结果违法与行为违法二者所违反的是不同类型的法律秩序。结果违法只以损害发生的违法性为判断标准，将违法性与过错相分离，过错只有当违法性已经被满足时才予以考虑；而行为违法理论则将注意义务引入了违法的概念中，以将合理注意的缺乏作为违法与否的判断标准，即传统意义上过错的部分纳入到违法性的考量之中，也就是我们常说的过错客观化。[35]
在民事侵权领域中，侵权行为的“有责性”由“客观不法”和“主观过错”所构成，[36]因此无论是否在客观不法中置入过错元素，结果违法与行为违法事实上并不存在根本的对立，并且在绝大多数情形下产生了殊途同归的效果。在行政赔偿领域中，对于赔偿责任的认定是基于行政行为的“违法性”和“过错”所作出，正如上文所分析的，行政赔偿中行政行为的“违法”不同于侵权行为中的“不法”，对于“违法”的判断完全应基于客观法秩序标准作出。事实上，我国的司法实践也开始意识到对行政行为违法性的判断应与注意义务相分离。在廖原等诉成都市房管局案中，判决指出“尽管被上诉人市房管局在行政程序中对其作出的房屋转移登记行为已尽到了行政规章所要求的审查义务，其自身并无过错，但其作出的房屋转移登记行为欠缺客观、真实的基础，不具有合法性。”[37][38]
通过对上述分析可以认定，行政赔偿中的违法应为结果违法。至于上文警察事件中，应以结果违法作为标准认定公权力行为违法，但是要追究其是否承担行政赔偿责任则要在继续加入过错因素综合考量。
但需要再次强调的是，对于结果违法的认定并非等于结果归责原则。结果归责原则实行“事实裁判个人”规则，[39]其从根源上回避将主观方面作为考察要素，只要有损害结果存在，无论行为人是否尽到合理的注意，就应当对其所引起的损失负责。[40]但是在结果违法的认定中，结果违法只涉及到违法与否这一客观要素，至于是否承担责任还要结合主观要素（如注意义务的违反）等共同决定。
四、何为行政赔偿中“违法”的“法”？
对于行政赔偿“违法”中“法”的涵义的不同理解会直接影响行政赔偿制度所涉范围的大小。
1、最狭义说：条文规范
最狭义说认为，所谓违法就是对于现行法律条文的违背，即违反明文之成文规定。[41]
2、狭义说：法律
基于现代法学的基本精神，将法律仅仅定位于成文法领域已经显然过窄，法律除正式的成文法源外，还应包括法律原则、判例、惯例等不成文法源。[42]因此，行政赔偿中“法”也不应限定于具体法律条文，还应该包括信赖保护原则、比例原则、公序良俗原则等法律原则以及行政惯例等其他法律组成部分。
3、广义说：职务义务
