摘要：我国的《国家赔偿法》并没有明确规定园行政主体不作为侵害公民、法人或其他组织合法权益时应负的责任问题。但在实际生活中因行政主体未履行其法定义务，从而造成公民、法人或其他组织财产损失或公民人身伤亡的案件时有发生。本文从行政不作为的表现入手，详细分析了行政不作为违法引起的国家赔偿责任要件，即行政不作为违法国家赔偿的责任主体、行政不作为违法行为、行政不作为违法损害事实及不作为违法行为与损害事实之间的因果关系。
关键词：行政不作为违法；国家赔偿；行政裁量；赔偿责任并存
一、国家赔偿理论界说
在20世纪以前，西方资本主义国家由于受封建专制制度的影响，“绝对国家主权论”“国家无过失及不能违法论”等思想和观念占统治地位，普遍推行国家无责任制度，政府对其行政行为不论是否违法，均不负赔偿责任。从19世纪来到20世纪，国家行政事务增加和行政权力扩大，国家对公民和社会主体可能产生的损害范围在逐步扩大，同时，经济发展的结果，也使社会及企业中的赔偿责任不断得到扩张，加之民主政制和法治观念在公共意识中的加强，国家不负赔偿责任已显然违背时代潮流。于是，国家承担赔偿责任的观念逐渐在西方许多资本主义国家形成，并陆续在法律上予以规定。
与此发展趋势相应的，是行政不作为违法国家赔偿理论与实务的发展。wwW.133229.cOm如在日本，20世纪70至90年代以后，国家赔偿责任的扩张使行政裁量权变成一个主要的争议问题，人们要求国家对公共官员的不作为承担赔偿责任，即使法律授权公共官员裁量是否作为，国家也要对不作为承担赔偿责任。在我国大陆地区，随着依法治国方略的实施，在扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家等方面，取得了长足的进步，但是我们也看到，在具体执法工作中仍然存在一些问题，与国家民主法治发展形势和人民群众的期望相比尚有较大差距。尤其是不作为违法的国家赔偿问题，仍有进一步发展与探讨的必要。
二、行政不作为违法国家赔偿的主体
我国的《国家赔偿法》第2条将“国家机关和国家机关工作人员”确定为承担国家赔偿责任的主体。理论界则通常采用概括式或列举式或概括式加列举式的方法，对国家赔偿责任的主体作出发展性说明。《国家赔偿法》的已有规定和学术界的主流观点，在解决类似本案——由传统的行政机关及其职能部门作为主体——的不作为违法问题时，自然是游刃有余。
但是，随着社会的发展，新型主体形态的产生——民营化的趋势、第三部门的增多、外包的存在——不断挑战着传统的主体理论，使传统观念的改革成为不可回避的隘口。如浙江省宁波市鄞州区五乡镇明伦村将该村2003年度安全防范工作的承包权以公开竞标的方式，拍卖给该村村民张伟忠一事，突出了传统的主体理论无法包容新型的主体形态、最终将导致公民受侵害的权利无法得到法律救济的弊端。
从西方发达国家的《国家赔偿法》规定来看。许多国家在立法中只对赔偿主体作概括性的规定，而不予以详细列举。国家赔偿法理论与实践最为发达的国家——法国，一切在行政主体权力控制下执行公务的人员，都能引起行政主体的赔偿责任。这类人员的范围很广，包括公务员、其他公职人员、私法上合同雇佣人员、征用人员、事实上的公务员、自动为行政主体工作的志愿人员。
日本《国家赔偿法》第1条规定：“行使国家或公共团体公权力的公务员，由于故意或者过失，关于其职务的行使，违法地给他人施加损害时，国家或公共团体对其损害承担赔偿责任。”关于公务员，也存在同样的问题，即这里的公务员不是身份上的公务员，而是意味着被委以“公权力的行使”的人。“公权力的行使”之委托，除了以法律直接规定的情况外，还有行政行为进行的情况，也有基于契约进行的情况。例如，受委托进行市町村实施的预防接种的民间医师，律师会的惩戒委员会委员等。换言之，不仅包括国家公务员、地方公务员，而且还包括接受权力性行政权能委托的公法人的职员以及其他民间人士。
德国职务赔偿请求权成立的主体要件为“正在执行被委托的公务的任何人”，这里的“任何人”不仅包括严格公务员法意义上的公务员，公务过程中的职员或者工人，而且包括特别公法职务关系中的人，例如部长、乡镇代表大会的成员、县代表大会的成员或者评论员，还可以是长期或者临时被委托执行特定的主权任务的私人。
美国联邦侵权赔偿法第2671节第2段规定，政府职员包括下列人员：(1)任何联邦机构的官员或职员；(2)美国军队的成员；(3)代表联邦机构活动的人，不论其对美国的服务是临时的或长久的，有报酬的或无报酬的。一个私人公司的职员和政府订立合同，作为政府住房计划的经理人员，只耍他接受政府的指挥，不是独立的订约人，也可以认为是政府的职员，尽管他不是文官制度中的成员。
综观各国国家赔偿法上主体理论的内容，我们不难发现无论文字上采用何种表述形式，其反映的实质是拓宽国家赔偿法的主体范畴。以有利于受害人获得赔偿为原则作扩大性解释的发展趋势。并且不论具体行为人是何种形态，其始终体现出一个不变的特征：代表公权力而行为，这就使得受害人的损失由国家赔偿获得了正当性的基础。因此，我国的行政不作为违法国家赔偿责任主体，也不应以是否属于传统的国家机关工作人员为衡量的标准，而是要突破行为的表面，审查该行为的实质，即是否为行使公权力的人。只要符合这一特征，即使不是国家机关内部工作人员，如与宁波市鄞州区五乡镇明伦村签定承包协议的张伟忠等人，也可以成为行政不作为违法国家赔偿责任的主体。
三、行政不作为违法行为客观存在
行政不作为违法，包括以下几层意思：第一，负有积极作为义务的主体，能够履行而不履行义务。第二，不履行积极作为义务的状态并不都构成行政不作为违法，因客观条件无法履行的，应该排除在不作为违法的范围之外。第三，这里的不作为，包括依职权和依申请两种形式，正如有学者指出的：“行政机关的许多法定义务即使没有相对人申请也是客观存在并必须积极履行的。”
从国外的情况看，许多国家都规定对裁量行为实行赔偿责任豁免。美国联邦侵权法第2680节列举的国家不予赔偿的14种例外情形中，就包括政府行使裁量权的情况。“美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为不负责任，目的在于避免当事人和法院利用损害赔偿之诉，干涉行政机关的职权。”日本法院在《国家赔偿法》实施以后的前20年，也一直认为“公共官员的自由裁量决定只是简单的正确或错误，不涉及违法与否，因此，法院拒绝判定后来证明是不正确或鲁莽的自由裁量决定违法，这些自由裁量决定不会使国家承担赔偿责任”。然而，现代社会急剧增加的公权力行使、国家职能的强化，都为行政裁量权侵犯相对人的合法权益提供了机会，倘若死守原有的国家赔偿法理论，就无法解决现实问题。人们逐渐认识到，虽然对裁量权的设定，原是为给予行为人以一定的自
由空间，但是正如英国大法官科克所指出的：“如我们所说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而就是法定的、有一定之规的权力。”因此，如果行政机关或公务员在应当行使裁量权时不行使，或超越、滥用裁量权侵犯他人权益的，其结果必然违背法律赋予其裁量权的目的，这时就不再是裁量是否妥当的问题，而是一种违法的行政行为，国家应当对此承担赔偿责任。
论文网在线
