一、一个理论前提：行政强制执行权的性质
一个国家行政强制执行权分配模式的设计在很大程度上取决于该国对行政强制执行权性质的理解。在我国，关于行政强制执行权的性质一直是一个争议较大的问题。有学者认为，行政权是指国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权力，一项完整的行政权既包括决定权，也包括执行权。前者解决的是义务的设定问题，后者解决的是义务履行受阻时的实现问题。行政强制执行权是行政权题中的应有之义，而不属于司法权。[1]也有学者认为，普通法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的一部分，而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的一部分。[2]与此相似的观点认为行政强制执行是就行政机关或司法机关强制当事人所要履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。WwW.lw881.com而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。[3]我们认为，无论从执行的形式，还是从执行的内容上，都应当把行政强制执行权界定为行政权，理由如下：
首先，衡量一种权力的性质，不是看这种权力是由谁行使的，而是看它是什么属性。行政强制执行权的性质定位不应受行政强制执行主体的影响。换句话说，我们不能简单认为行政强制执行权是由法院来行使的就是司法权，也不能认为是由行政机关来行使的就是行政权。事实上，行政强制执行权的性质与谁来行使是两个不同问题。无论是哪个机关行使行政强制执行权，其性质都不会改变。按照行政强制执行主体来界定执行权的性质是得不出结论的。就中国大陆的情况而言，法律将行政强制执行权既赋予了行政机关，也赋予了人民法院，如果按照执行主体来理解行政强制执行权的性质，在中国大陆行政强制执行权既可能是一种司法权，也可能是一种行政权，这在逻辑上是讲不通的。同样，在美国不但有法院负责的强制执行，也有紧急法制中行政机关负责的强制执行，按照执行主体也难以界定行政强制执行权的性质。我们判断一种权力的性质，不能仅仅以行使该权力的主体，更主要考虑的是该权力解决的问题和运行的程序。其实，行政强制执行权由哪些机关行使并不重要，重要的是不管哪个机关行使行政强制执行权，都必须尊重该权力的特性和遵循该权力行使的原则和规律。
其次，行政强制执行的执行内容具体行政行为所确定的权利义务，而不是司法行为确定的权利义务。换句话说，行政强制执行权应当解释为对具体行政行为的强制执行权，而不是对司法行为的执行权。行政强制执行权是基于实现具体行政行为所确定的相对人义务的需要，行使该权力的基础是具体行政行为具有最终的法律效力。这里还需进一步明确的是已经生效的具体行政行为可以是行政诉讼法规定的超过复议或诉讼时效的具体行政行为，也可以由人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为。[4] 因此，从行政强制执行的内容来看，也应当把行政强制执行权定位于行政权而不是司法权。
再次，根据行政行为的效力理论，行政行为一旦产生就具有公定力、确定力、拘束力和执行力。可见，从效力上，无论是行政机关的执行行为，还是法院的执行行为，都是一种事实行为或者是二次行为。行政行为的执行是行政行为效力的具体体现，而行政强制执行权自然也归属于行政权的范畴。
复次，按照权力分立学说，行政（administration）本质上是一种执行行为，而司法（justice）是一种解决纠纷的活动。一般意义上的行政是对法律的执行，而行政强制执行是对具体行政决定的执行，把行政强制执行权界定为行政权是和行政权的性质与目的一脉相承的。行政强制执行权的作用主要是体现在行政机关依法作出的具体行政行为的最终实现上，即通过国家强制力来实现行政机关依法行使职权时所要达到的目的，行政权的行使都是为了达到某种行政管理上的目的，这种目的是通过行政行为来实现的。行政机关的具体行政行为，有时行政相对人能自觉配合或履行，此时，行政强制权就无法表现出来，而有时行政相对人拒绝履行，这时法律就赋予了国家机关的行政强制执行权以实现具体行政行为所确定的相对人义务。因此，从本质上看，行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸，是行政权的特殊表现。[5]
最后，对于英美法系国家以及法国来说，虽然法院参与了执行活动，但并不意味着法院在履行执行职能去代替行政机关具体负责执行，法院的参与仅仅体现了司法权对行政权的监督和制约。事实上，无论是普通法系为首的英美国家，还是大陆法系的法国，在行政强制执行中法院只是通过对行政决定的审查而下达能否执行的决定，从而也没有去具体实施执行活动。如果把行政强制执行作为一个动态的过程来分析，法院只是参与了这个过程中的某一阶段的活动，其参与该活动的目的就是为了监督和制约行政权。我们不能因为执行过程中法院的参与而把行政强制执行权界定为行政权。
二、对我国行政强制执行模式的分析：形成原因及其缺陷
行政强制执行模式是指一个国家行政强制执行权的归属，或者说是一个国家行政强制执行权在不同国家权力之间的配置。我国现有的行政强制执行模式是从80年代的民事执行制度发展而来的。按照当时的规定，行政机关对不履行行政决定义务的相对人，申请人民法院强制执行。人民法院接到申请后，申请执行的行政决定如同法院的裁判书、调解书等其他生效的法律文书一样，由法院的执行庭强制执行。1990年10月1日起开始实施的《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”尔后，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第85条规定：“行政机关依法申请人民法院强制执行时，……如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。” 1996年《最高人民法院关于处理行政机关申请人民法院强制执行案件分工问题的通知》规定，行政机关申请人民法院强制执行案件由行政审判庭负责审查；需要强制执行的，由行政审判庭移送执行庭办理。1998年，《最高人民法院关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知》重申了行政审判庭负责审查行政机关申请人民法院强制执行的案件，还明确了审查的标准和作出决定的形式。2000年发布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了法院审查的标准和程序，形成了我国现有的行政强制执行制度。[6]根据上述规定和其他单行法律、法规的规定，行政法学界将我国行政强制执行权分配模式概括为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。[7]
我国行政强制执行模式的形成，并非是受英美法系国家影响的结果，也不是某种法律思想促成的，其根本的原因是现实的需要。从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构是按照行政组织原则设计和建立起来的，国家与社会、行政机关与行政相对人的关系属于隶属性关系。而行政机关则采用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成员进行指挥和控制。在强大的组织体系面前，很少有行政相对人不服从指挥和控制的，即使有个别人抗拒这种指挥和控制，也常常可以转化为刑事手段加以制裁。因此，当时行政行为内容的实现一般不存在阻力，也就没有建立行政强制执行制度的客观必要性。改革开放以后，高度集权的体制被打破，社会结构也发生了深刻的变化，行政相对人摆脱了从属性的地位，成为有自身利益、独立的一方法律主体。与此相适应，行政机关行使行政权力的方式也随之变化，在隶属性关系中使用的指令性计划、对人财物直接支配的管理方式逐渐减少，而行政许可、行政合同等间接管理方式逐渐增加，并成为行政行为的主要形式。在这种背景下，行政相对人拒不履行行政行为确定的义务的情况多有发生，建立相应的行政强制执行制度势在必行。[8]
然而，改革开放之初，行政机关的设置不健全、缺少必要的执行手段，从现实出发，不得不寻求行政以外法院的力量介入强制执行，以确保行政行为的内容得以实现。就当时的情况而言，公检法机关在某种意义上还具有专政机构的性质，因此由法院负责实施更具有权威性。我国现行行政强制执行模式，在形成之初，并不是从保障人权、监督行政机关依法行政的角度出发的。[9]但是，由法院的制度角色所决定，在客观上确实有利于人权的保护和对行政机关依法行政的监督。[10]但是，也必须清醒地看到，我国目前的执行体制中还存在着明显的缺陷，具体体现在以下几个方面：
第一，不利于提高行政效率。以法院为主导的强制执行模式，一方面由于大多数行政机关自身没有强制执行权，其作出的生效的具体行政行为必须申请人民法院强制执行，而申请人民法院强制执行，程序繁琐，时间冗长，难免导致一拖再拖，造成具体行政行为所确定的义务很难及时实现，从而大大影响行政效率。另一方面，大量的申请执行的行政案件也使法院不堪重负。[11]据有关资料显示，自1989年到1999年底10年间，人民法院接受行政机关申请执行其具体行政行为的案件和一审受案数相比，处于直线上升的趋势。并且，法院受理的非诉执行案件数远远多于行政一审受案数，如1998年全国一审受案数为98，463件，非诉执行案件数为其3.32倍。之后，1999年受理了356，117件非诉执行案件，裁定不予执行的5，906件，占总数的1.66%；自动履行243，211件，占68.30%；强制执行43，609件，占12.25%；执行和解20，221件，占5.68%；移送、终结和其他共43，170件，占12.12%.[12]
第二，大大损害了司法权权威 .我国现行强制执行模式将绝大部分行政强制执行权分配给人民法院，混淆了司法职能与行政职能，使司法与行政的角色错位，既浪费了有限的司法资源，又损害了司法权的本质。司法的内涵应当是“司法机关依法对争议所作的具有法的权威的裁判”， 其本质是“权威裁判”，换言之，人民法院始终扮演的是一个消极、中立且无偏私的裁判者的角色。然而，法院接受行政机关的申请去强制执行行政决定，这样“行政机关就成了裁判所，法院到成了行政机关，成了执行行政行为的机关”，这种司法与行政角色的严重错位、裁判与执行职能的严重颠倒制度，容易导致行政诉讼中的裁判不公与执行回转。其结果使得“法院对行政机关的支撑功能远远超过了监督功能”，“法院成了政府机关的执行部门，司法权与行政权又形成一股合力来对付行政相对人，实际上否定了行政诉讼制度存在的基础”，致使民告官的行政诉讼发生了令人担扰的变异。 [13]
三、法院在行政强制执行中的定位：规范层面的描述与比较
在以德奥为代表的大陆法系国家，为了维护一个稳定、有效的法秩序，行政行为被广泛赋予公定力、确定力、拘束力和执行力。与这一理论相呼应，行政强制执行自然也被理解为行政行为执行力的体现形式。从德奥等国的行政强制立法来看，行政强制执行机关，原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。或者有些国家成立专门的行政强制执行机关，负责行政行为的执行。[14]根据德国《行政执行法》的规定，对货币债权的执行机关有两类：一类是有关部门的最高联邦行政机关征得联邦内政部长的同意后所指定的行政机关；另一类是联邦财税管理部门的执行机关。对行为、容忍或不作为的行政强制执行，根据德国《行政执行法》的规定由作出具体行政行为的机关予以执行。法院不参与具体的执行活动，如果行政相对人对执行性行为不服的，原则上都可以向行政法院提起行政诉讼。但不允许行政相对人对执行性行为所执行的前提，即已经发生确定力的基础性行为再提起行政诉讼。
在日本，行政上的强制执行手段包括执行罚、代执行、直接强制等手段。执行罚指当事人不履行义务时，规定一定的期限，敦促其履行义务，超过规定期限仍然不履行时，通告科处一定金额的罚款，形成一种压力，以确保义务的履行。代执行是指对可有他人代替履行的义务，行政机关或者由行政机关指定的人代替义务人履行义务，并向本人征收所需费用的程序。当通过间接执行手段难以实现行政义务时或者紧急情况下，行政机关可以直接采取强制手段实行政行为的内容。此外，对于公法上的金钱给付义务，可以采取强制征收[15]的方式进行执行。根据传统行政国思想，行政义务上的强制应该由行政机关自身实施，行政机关借助于司法机关的帮助，被认为是有悖于情理的。但是，根据现代法治国理论，应当承认行政义务司法强制的价值。事实上，有的判例认为，关于市厅舍的交付或提出请求，厅舍的权利主体市政府，应该对相对人提起关于公法上的法律关系的诉讼，即当事人诉讼，根据诉讼的确定判决，进行强制执行，或者根据临时处分等民事诉讼法上的强制执行方法来进行，在一定意义上承认了司法强制。[16]
在以美国为代表的普通法系国家，基于权力制衡理论和人权保障的思考，为有效制约行政权，防止行政权的滥用，行政强制执行权从来都被理解为司法权的范畴而非行政权，最终的强制执行决定往往要依赖于法院。[17]因此，司法权优于行政权，法院有权对行政机关的行为进行司法审查，便成为英、美等国家行政法治的重要内容。英、美等国家的行政强制执行制度就是建立在这种“司法优先”、“司法控制”的理念之上，即原则上由司法机关依司法程序强制义务人履行义务，在极少数情况下可由行政机关依行政程序强制执行。在美国，行政决定作出后，通常情况下行政相对人都能自动履行行政决定所确定的义务。在相对人不履行义务时，则发生强制执行问题。在法律有明确规定的情况下，行政机关可以对不履行行政决定的行政相对人实施行政罚促使其履行行政决定。但相对人仍不履行义务时，行政机关则没有直接执行的权力，只能通过提起诉讼的方式请求法院裁判执行行政决定，法院按照司法程序对该申请进行审查裁判确定是否执行行政决定。此外，如果法律没有规定行政机关可以自己采取行政罚等制裁措施迫使相对人履行义务，行政机关只能向法院提起执行诉讼，请求法院裁判执行行政决定。此外，在极少数特别紧急的情况下，根据公共利益的需要，行政机关也可以不需要法院的确认和支持，直接采取措施执行行政决定，实现行政决定的内容。法院经过审查并下达批准执行的裁定，具体执行措施的裁决由美国司法部下属的一个机关负责实施。
由于历史原因，法国大革命前的专制统治引起人们对行政权的深恶痛绝。因此，在大陆法系国家中，法国的行政强制执行制度独具特色。法国的行政处理作为单方面的行政行为，其具有效力先定特权，在法律上具有执行的力量。当然，也并非所有的行政处理都具有执行的内容，只有那些为相对人规定了作为或不作为义务的行政处理才需要执行。需要执行的行政处理，当相对人不履行行政处理所确定的义务时，就发生强制执行的问题。法国的行政强制执行，在体制上存在行政机关借助法院力量的执行和不借助法院力量的自行执行。行政机关自行执行包括对不履行义务的相对人科处行政罚，还包括行政机关直接以职权的强制执行。无论是行政机关科以行政罚，还是直接强制执行都应当有法律依据。在很多情况下，当事人不履行行政处理所确定的义务时，法律规定行政刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。[18]
由于历史传统、政治经济体制和文化观念等方面的差异，司法机关在世界各国的行政强制执行制度中所发挥的功能不同。就德国而言，行政机关自身享有完全的行政强制执行权权，在行政强制执行过程中，其不需要向法院提出申请去获得法院的批准，行政机关可以下达强制执行决定并直接采取强制执行措施。法院对行政强制执行的监督由被执行人提起行政诉讼而启动，属于一种事后的监督。日本的行政强制执行制度和德国具有很强的相似性，但从发展趋势来看，司法强制的价值正逐步受到理论界和实务界的关注。基于三权分立、相互制衡的理念，美国的行政强制执行则充分体现了法院的事前监督职能，而且这种监督还依据严格的诉讼程序进行，有效的保障了私人财产权益。法国虽然是大陆法系国家，但其强制执行制度背后的理念却和美国具有很强的一致性，其和美国不同的是法院靠刑罚手段的压力促使行政相对人履行义务。
四、行政强制执行中法院应担负的职能：以中国行政强制立法为中心
中国法学会行政法学研究会2000年会于2000年7月25至29日在青岛举行，会议主题就是“行政强制的理论与实践”。在该会议上，学者们以强制执行权的归属为标准提出了行政强制执行的几种模式，具体分为行政模式、司法和行政复合模式，其中司法与行政复合模式又可分为以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行强制执行为辅的模式和以行政机关自行强制执行为主，申请人民法院强制执行为辅的模式。应当指出，与会代表在对强制执行权的归属问题上，采用单一行政模式或司法模式的观点并不多见，多数主张司法与行政复合模式，但在具体选择是以申请人民法院强制执行为主，行政机关自行强制执行为辅的模式还是以行政机关自行强制执行为主，申请人民法院强制执行为辅的模式上，则存在较大分歧。[19]
按照全国人大常委会法制工作委员会2005年5月13日印发的《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第十四条规定：“行政强制执行的机关有法律规定。法律规定行政机关可以执行的，行政机关应当依法本法规定的程序对已经发生法律效力的行政决定予以强制执行；法律没有规定行政机关可以执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。从这一规定来看，基本上还是沿袭了我国现行的制度，实行以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的执行方式。从该征求意见稿的相关内容看，和现行制度相比基本上也没有较大的改变。
笔者认为，结合我国的具体情况，我国应当建立下述执行模式：承认行政机关享有行政强制执行权，如果行政机关通过自身的强制执行手段仍无法实现行政行为内容，或该执行行为涉及相对人重大人身权和财产权时，行政机关需向法院提出执行申请，法院对该申请进行审查并作出是否执行的裁定，由行政机关依据法院裁定负责实施行政强制执行。具体来说，该模式主要的设计思路如下：
首先，广泛承认行政机关的行政强制执行权。这种执行权既包括执行罚、公告违法事实等间接行政强制执行权，还包括采取直接强制执行措施的权力。事实上，根据现行有关法律法规的规定，也有不少行政机关享有采取一定的间接行政强制执行措施的权力，立法上应当进一步扩充行政机关的强制执行权。笔者认为，基于行政行为执行力的理论，行政机关当然应当享有采取一定行政强制措施的权力，为了提高执行效率，我们还可以进一步拓宽享有此类权力的主体，增加更多的执行手段。
其次，赋予行政机关紧急情况下采取直接强制执行措施的权力。应当指出的是，《行政强制法》应当明确行政机关执行的范围，划清行政机关和法院强制执行的界限。笔者认为，一般而言，只有对于防碍公共安全、公共卫生等有可能危害公共利益的紧急情况，才能由行政机关直接自行执行，且该执行权应当有明确的法律授权。
再次，明确法院强制执行的审查程序，建立执行前的“听证程序”制度。也有学者指出，我国的“民告官”一直处于一个非良性的循环，行政相对人对于行政行为带来的损害很难通过行政诉讼得到救济，因此，可以从执行问题着手，建立“官告民”制度，即法院对于行政机关提请执行的行政行为通过公开、对抗的诉讼程序进行司法审查，从而决定是否予以执行的制度，这一模式更多的是基于英美法系的自然法背景和诉讼原理的要求。我们认为，建立的“官告民”的执行制度固然是一种理想模式，但并不符合中国国情。
最后，规范行政机关强制执行和法院强制执行的责任追究机制，充分保障被执行人的合法权益。明确规定对于行政机关违法的行政强制执行行为可以通过行政复议或者行政诉讼的程序寻求救济，对于法院违法的裁定可以通过国家赔偿的程序予以救济。
注释：
[1] 石佑启：《论我国行政强制执行的模式选择及其运作》，载《河北法学》2001年第2期。
[2] 应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。
[3] 马怀德：《我国行政强制执行制度及立法构想》，载《国家行政学院学报》2000年第2期。
[4]值得指出的是，对人民法院判决、裁定所维持的具体行政行为的强制执行，很多人将其纳入司法强制范畴来研究，但我们赞成经过诉讼，人民法院判决、裁定维持具体行政行为并不是在判决、裁定中重新作出具体行政行为，强制相对人履行的仍然是具体行政行为所确定的义务，而不是判决、裁定新课予相对人的义务。因此，司法判决、裁定只是使具体行政行为具有了最终法律效力，而没有改变相对人义务的性质，强制执行的内容没有发生根本性变化 没有充分理由将其从行政强制执行范畴中分离出来。可参见：杨建辉：《试论行政强制执行权》，湘潭大学2003年硕士论文。
[5] 胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年版，第158-159页
[6] 刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，载《法商研究》2001年第1期。
[7] 值得指出的是，虽然根据《行政诉讼法》的规定我国实行行政机关执行为辅，人民法院执行为主的行政强制执行制度，但行政机关自身也可以采取执行罚等间接强制执行措施。就一般情况而言，当行政机关自身的执行措施难以奏效时才申请法院强制执行。由于行政机关自身的执行手段并不是最终的保障，因此，人们认为我国的行政强制执行权主要由法院负责行使。
[8] 应松年：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第897页。
[9] 也有相反观点认为，由于行政强制执行是直接关系到公民人身、财产等重大事由的权力，其执行一旦做出就可能会给公民造成不可挽回和补救的损失，因此需要提前司法审查程序，防止这一危害的产生。因此，在做出行政强制执行行为前向人民法院申请审查，对其合法性进行事先的判断，可以有效地防止行政强制执行权给公民人身、财产带来的损害。可参见：《论行政机关在行政强制执行中的地位和作用》，edu.com.cn.
[10] 谭晋：《论行政强制执行》载北大法律信息网。
[11] 王学栋：《我国现行行政强制执行模式及其缺陷》，载《中国机构》2003年第12期。
[12] 刘莘、张江红：《行政强制执行体制探析》，载《法商研究》2001年第1期。
[13] 王学栋：《我国现行行政强制执行模式及其缺陷》，载《中国机构》2003年第12期。
[14] 应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期。
[15] 根据《国税征收法》的规定，对于不履行纳税义务的人，可以先扣押其财产，进而将扣押的财产拍卖，用换得的金钱充当滞纳债权，以期待纳税者的债务消失。
[16] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第479-493页。
[17] 城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第227-228页。
[18] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。
[19] 杨建顺、关保英、戚建刚：《行政强制执行法的模式分析——2000'青岛行政法学年会综述》，《法学家》2000年第6期。
