【内容提要】：行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人、和其他组织，依法强制其履行义务的行为。理论界对强制执行权认识上存在差异，实务中行政强制执行显现出种种弊端。随着国外强制执行制度的发展，以及我国行政强制法的立法，在新的阶段，法院在行政强制执行中的角色定位应当得到从新的认识。对行政强制执行的研究应从单纯的理论研究转变成务实研究，从国外研究转向国内研究。强制执行行为具有可诉性。法院在行政强制执行中应侧重于对行政执行行为的监督。我国强制执行实行“双轨制”有其必然性和科学性。行政强制法草案规定的强制执行制度仍存在一定的缺陷，需要不断完善和发展。
【主题词】：法院行政强制执行角色定位行政强制法认识
一、行政强制执行制度的概念
对于行政强制执行的概念，学术界从九十年代初期就开始有不同的争论。〔1〕随着司法实践的发展，如今认识逐步趋于一致。目前，主流的观点是行政强制法草案第二条第二款规定。定义为“行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人、和其他组织，依法强制其履行义务的行为”。这种定义和我国《行政诉讼法》六十六条规定的“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”内容相一致。
二、行政强制执行制度的渊源以及探索
1、国外强制执行制度的发展
行政法学是一门年轻的、不断发展中的学科。WwW.133229.cOm我国的强制执行制度是源自我国《行政诉讼法》六十六条的规定。而我国《行政诉讼法》也才颁布20周年。从世界范围来看上，对于行政强制执行的研究也是新的课题，同时也是在不断更新变化中发展的。最初传统的理论认为行政执行行为不能司法审查的对象，认为行政行为一旦作出就具有“公定力”，表现在其确定力、拘束力、和执行力。认为除了法院撤销或者上级机关撤销，任何人不得否认其效力，执行力是其内在属性。随着社会的发展，这种认识显得落伍，而现在世界各国为有效限制行政权力，通过撤销违法的强制行为来保障义务人的合法权利、监督行政机关依法行政。我国的现行的强制执行体制是比照民事诉讼法的规定，把行政决定等同于法院的判决书、调解书、和其他生效的法律文书来看的。其实行政决定的效力和司法判决的效力有本质的区别。司法权相对于行政权具有最终权，法定的上诉期限经过后，司法判决具有对世的确定力和拘束力、法院、当事人都应服从。而行政决定相对于司法审查来说其效力是相对的，行政机关自己进行的强制执行程序，可纳入司法审查范围，允许行政相对人提出行政诉讼。仅就行政强制执行权的配置来说，当今世界一些国家也都根据现代法治精神，顺应历史发展之潮流，力求控制行政机关执行权限，扩大法院的介入力度。英美法系的强制执行权，很大程度由法院行使，英美法律中取得当事人是否应执行行政决定的管辖权是基于当事人不履行行政决定因而引发的履行争议，和法院取得一般争议的管辖权完全相同。而不向我国这样基于申请，然后审查，最后动用自己的执行机构。美国法院裁决后执行任务是由司法部下设的一个专门机构来完成，另外行政机关根据法律的授权也拥有多种执行手段。大陆法系以行政机关强制执行为主。早期的德奥国家，实行行政命令权与强制执行权合一，原则上行政强制执行权交由行政机关实施。但如今亦规定被执行人可以对作为执行依据的具体行政行为提起诉讼，也可以对强制执行行为提起诉讼。无论是英美法系还是大陆法系，对强制执行行为都是事后审查，带有消极性的特点。
2、对强制执行权认识的差异
我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示”。〔2〕首先对于强制执行权的配置，学术界存在不同的看法，有些学者提倡加强对行政机关的监督，限制其强制执行权。“尽管国家行政机关依法代表国家行使行政管理权，但它毕竟是行政法律关系的一方当事人，不应该过多地拥有另一方当事人所没有的权力，否则必然造成权力的滥用”。〔3〕“我国行政诉讼制度还存在相对人不敢告、不愿告的情形，在这种情况下，法院还无法起到有效监督和制约行政机关的作用，如果赋予行政机关强大的行政执行权，缺乏强大的救济作后盾”。〔4〕也有学者认为应当加大行政机关的强制执行权配置，他们认为法院对非诉行政案的审查和执行，使行政执法过程缺乏连贯性。管理相对方的违法行为有日益增多的趋势，而行政机关作出的处罚决定或赋予的义务不一定能实现，相对人不履行是司空见惯的。遇到此种情形即申请司法机关执行，就会中断行政过程。“行政机关执法权过少，其结果就是致使部分具体行政行为失去权威”。〔5〕“行政机关存在可能发生滥用职权的状况，但并不因为行政强制权从行政机关转变到司法机关，而在于对行政强制执行权的运用进行严格的程序控制和司法监督。”〔6〕这些学者建议改变行政强制执行权由人民法院和行政机关共同实施的状况，将非诉行政案件完全交由行政机关自行执行。而对于行政机关依法申请法院强制执行，法院权能的性质，学术界也存在认识的不同。有的学者认为人民法院依行政机关的申请所作的执行行为，实际上是行政权中执行权能的延伸和继续。〔7〕也有学者认为经法院审查后的强制执行行为已不再是行政机关的意思体现、而是人民法院自身的意志体现，人民法院对经司法审查后的强制执行行为承担法律责任。人民法院的强制执行权在法律性质上属于司法权。〔8〕强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。〔9〕法院参与行政强制执行行为究竟是行政行为还是司法行为，或者是行政司法混合的行为？如果是行政行为，那么法院在其中的作用是什么？如果是司法行为？是否背离法院中立裁判地位？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为？理论界围绕这些问题一直在进行着研讨。
三、现行行政强制执行制度实践中出现的弊端
行政强制法草案第十四条规定，实施行政强制执行的行政机关由法律规定。第二款规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关申请人民法院强制执行。事实上，除税务机关的强制划拨、公安机关的强制拘留、海关部门的强制等一些少量的机关具有法律规定的强制执行权外，大部分的行政机关是没有强制执行权或者是在一些执法内容上具备强制执行权、一些执法内容上不具备强制执行权。在我国，事实上形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”〔10〕的特有执行模式。现行的强制执行制度在行政执行开展以来，发挥了应有的效用，大部分案件通过强有力的法律威慑，使案件得到及时执行。但由于制度层面的先天不足，也带来种种弊端。表现在：（1）弱化了司法职能。人民法院的主要职能是审判，现行的体制是行政机关申请后，法院审查后动用自己的执行机构去搞行政执行，增加了法院负担。也与法院专事司法、居中裁判的地位不符，造成行政职能和司法职能的混沌不清。（2）使行政决定无法及时、有力的实施，影响行政效率。很多案件从下行政决定开始，要等当事人诉讼期满，才能申请人民法院执行，法院通过审查，然后进入执行程序，时间跨度大，中间可能由于种种原因得不到实现，使行政权疲软而无效。“行政权失去了独立性和完整性”。〔11〕（3）造成行政机关推诿扯皮。有些行政机关在行政执法中敷衍了事，申请法院执行只为推卸责任。如有些土地、规划部门在违法占地建筑行为初期未能有效履行监管职责，下处罚决定后，申请法院执行时往往楼已建成，人已入住，厂已生产。再申请法院予以拆除，行政机关认为自己无执行权，案件已经进入法院程序，至于法院拆得了拆不了，就是法院的事，自己不承担责任。（4）不利于行政执法，行政机关忽视平时监管和教育职责，申请法院执行造成行政机关执法成本提高，行政机关罚款总是取上限，行政机关以罚代管的思想严重。有些行政机关在行政执法中也是拿法院来吓唬人，而非与民为善，和谐执法。（5）由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的“执行工具”。如果出现执行错误，行政相对人的权利无法得到及时救济且容易激发群体矛盾。（6）不利于行政审判工作的开展，从河南省总体看来，从2006年到2008年诉讼案件数量在下降，而行政诉讼非诉案件数量在上升。试想，一个法院行政庭经常应行政机关申请去执行案件，会给行政相对人造成法院和行政机关是一家的看法，从而不愿去依法维权。（7）不利于追究责任。行政机关没有法律授权的情况下，自己执行，应承担什么责任？法院应申请执行案件，错误强制执行或者没有及时执行是否承担责任？这些问题在没有明确的法律规定，带来强制执行程序中法院和行政机关职责不明。
四、人民法院在行政强制执行中的角色定位
法律就是在对不同意见的争论，不同的探讨中发展。尽管有争论，有不同的意见，但强制执行的司法实践从未停止。同时，相应的立法也在紧锣密鼓的进行。《行政强制法》草案将行政强制措施和行政强制执行行为放在一起作出规范，该草案经过了全国人大常委会的第二次审议。该法如获得通过实施以后，将行政强制执行纳入法制轨道，对推动我国社会主义法制建设，保护公民合法利益，具有十分重要的意义。制定此部法律的目的是为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。草案就行政强制执行的定义、性质、程序作出了明确规定，对于行政机关和法院在执行权的配置上作出了较为明确的界定。
在新的阶段，法院在行政强制执行中的角色定位应当得到从新的认识。 1、对行政强制执行的研究应从单纯的理论研究转变成务实研究，从国外研究转向国内研究
理论界关于强制执行权的争论，主要围绕行政机关申请法院强制执行制度中，法院司法职能和行政职能的交叉。笔者认为，设立行政强制执行制度目的就是行政机关或司法机关强制当事人履行行政义务。也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范设定的义务，而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。〔12〕在强制执行制度上司法权和行政权的区分太细，脱离中国国情。法律是一种本土资源，各国权力的配置，当然要受各国宪政体制、法治程度和法律传统的影响。“司法权”这个名词在中国是个学术名词，改革开放初期，人们认为公、检、法、司机关行使的权力叫司法权，九十年代以来人们又把检察院和法院称为司法机关，现在又有观点认为只有具有裁判权的机关（主要指法院）行使的权力叫司法权。纯粹为了界定权力似乎没有必要，也过于机械，另外也和世界上行政法中强制执行制度的发展不符。笔者认为，中国的强制执行制度从形式上类似与英美法系，我国以行政机关的申请启动执行程序，而不是“诉讼”。其实行政机关启动的审查程序可以被看作一种“准诉讼程序”，提出强制执行申请相当于一个简易行政诉讼，无非是提起的是行政机关罢了。而在实质上，我国的强制执行制度又倾向于大陆法系，吸取了大陆法学的很多地方。如这次草案明确规定的强制执行行为的可诉性，以及对于金钱罚以外的执行行为由行政机关实施执行。所以说，关于行政权和司法权在行政强制执行领域区分或是不区分意义并不大，其实只要作到法院和行政机关权责明确，一方面体现了法院的监督作用，体现行政相对人利益的保护，另一方面保障行政效率，就是好的制度。
2、关于行政强制执行行为的可诉性
强制执行行为的法律性质是什么？法国行政法认为，以原有的行政决定为基础而必然产生的执行行为，对行政处理决定的内容没有增加，没有创造新的法律关系，因此不是行政处理。〔13〕亦有台湾行政法学者认为对行政处分实施的执行行为是行政法上的事实行为。〔14〕我国行政法学界以往对行政法律行为研究得多，对事实行为研究得相对较少。那么什么事实行政行为？简单地说，行政机关作出的凡是对外能产生法律效力的行为叫行政法律行为，凡是不能够产生法律效力，但能产生一定后果的行为叫事实行为。行政事实行为在现实生活中非常普遍，比如说警察在执法中打人、房产登记部门工作人员在登记时擅自涂改行政相对人填写的申请表、以及很多行政机关在办理行政许可、行政登记时没有收费依据的乱收费行为，等等。这些事实行为在某种程度上，比带有一定载体（比如说征收决定书、处罚决定书）的行政法律行为更具有侵害性，对法制的破坏性更大，法律虽然没有明确规定事实行为的可诉性，但我国《行政诉讼法》并不排斥对事实行为提起诉讼的受理。行政相对人往往由于对法律的不理解受到了侵害而不知道依法维权。行政相对人应提起确认行为违法的诉讼，并可提出行政赔偿请求。行政行为是包括事实行为和行政法律行为，强制执行行为是一种事实行为。对这种不能够对外产生法律效力但能产生一定后果的行为的这种事实行为，现在很多国家扩展到可诉。还有人认为强制执行行为是一种具体行政行为，因为是有法定职权的机关针对特定的人和事作出且能够产生法律后果的行为。它与作为执行依据的行政决定没有什么区别。笔者认为，强制执行行为是一种行政行为中的事实行政行为，有别于行政法律行为，对具体行政行为要做广义的理解。草案第四十五条明确规定：“当事人认为行政机关行政强制执行违反本章规定的，可以申请复议或者向人民法院提起行政诉讼”。这就很明确地确定了行政强制执行行为的可诉性。
3、法院在行政强制执行中应侧重于对行政执行行为的监督
在中国，行政权力过于庞大是不争的事实，而司法权对行政权的监督和制约在目前法律框架上主要体现在行政审判领域，行政审判应作广义理解，包含有行政诉讼的审理，和非诉行政执行案件的审查，反思我们当今的行政审判虽然也在不断发展，但由于缺乏足够权威，离制度设计初衷相差甚远。很多涉及老百姓切身利益的行政行为，缺乏有效的监督，地方权力干扰司法的现象还很普遍。这离中央保障人民合理诉求，有效化解基层矛盾，建设和谐社会的要求相差甚远。笔者认为，人民法院在行政强制执行中的地位主要是监督。具体体现在
1、强制执行行为的可诉性。前一章节对此已有论述，在此不再重复。在此需要明确的草案第四十五条规定的这种可诉讼是指行政机关依法享有强制执行权，自己实施执行行为的情形和行政机关不享有强制执行权但不申请法院执行，自己实施强制行为的情形。《行政强制法》草案对强制执行行为的主体、程序等均作出了明确的规定，法院对这种强制执行行为应作严格的合法性审查。
2、法院的审查权。按现行实体行政法律规定大部分的行政机关是不享有强制执行权的，那么对于行政机关申请人民法院强制执行的情况，法院的主要职能是审查。草案第五十九条、第六十条、第六十一条规定了法院对强制执行申请的具体程序。通过审查，法院可以依法作出准予执行的裁定，认为行政决定存在缺乏事实依据和法律依据，以及有其他明显违法并损害被执行人合法利益的情况也可以作出不准予执行的裁定。
3、在行政机关申请法院执行的除金钱给付义务的其他义务的执行，人民法院不是执行实施机关，其职责是对行政机关的监督。草案第六十二条明确具体规定了人民法院对行政机关申请的金钱给付义务裁定执行的案件，由人民法院予以执行。第二款则明确了人民法院对行政机关申请的排除妨害、恢复原状等义务裁定执行的案件，由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行。必要时，人民法院可以派员到场监督。这就明确了执行决定机关和执行实施机关各自的职责，法院对金钱给付裁定负责执行。对其他的如排除妨害、恢复原状的义务是由行政机关负责委托其他组织，这就进一步强化了行政机关的执行执行实施机关主体地位。在非金钱义务的执行中法院的地位很明确，就是监督。
4、双轨制的好处
草案规定的行政强制执行制度简单地说是大的双轨制加小的双轨制。大的双轨制是指草案并未与现行实体法律以及行政诉讼法有关条款相矛盾。我国的行政强制执行制度仍然是分为有强制执行权的行政机关自行执行的一类和申请法院强制执行的另一类。两种模式并立。法院在第一种模式体现的作用是通过受理行政相对人提起的对行政强制执行行为的诉讼来监督行政机关。第二种模式法院应行政机关强制执行申请进行合法性审查，通过作出是否准予执行的裁定体现对行政行为的监督。一旦法院审查后准予执行，又分两种情形，一种是金钱义务的给付由法院按照执行程序实施执行。另一种是除金钱义务以外其他义务的执行，由行政机关自己由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行，实际上强制执行的实施权赋予给行政机关。这是草案中改革执行权分布的一个最大亮点。从大的双轨制来说，一方面，中国的行政诉讼刚刚起步，还普遍存在行政相对人不敢告、不愿告、不会告的现象，在此情况下，将行政强制执行权交给行政机关，不太现实，对行政相对人来言缺乏救济。另一方面，行政强制法，为一部程序法，不可能作出与众多行政实体法不一致的规定，造成法制的不统一。草案详细规定了行政机关申请法院执行后法院的相关程序，也可防止法院和行政机关拖延以及相互推诿扯皮。小的双轨制是指区分了金钱义务的履行和其他义务的履行中执行实施权的不同归属。以往执行权并没有进一步细分，执行决定权、执行实施权和执行裁判权由法院统一行使。这样的体制难免会互相影响，这种影响及表现为时间和精力上的顾此失彼，也表现为在行使的一项权利时因对不相关的因素的考虑而使决定、裁决有失公正。执行决定权和裁判权更强调公正和质量，执行实施权更需要力量和效率，因而强制执行的实施权由法院以外的机构来负责，而法院的执行权仅限于执行决定权和执行裁判权。这样，在保持司法执行的灵魂——法院审查的同时，将执行实施职能分离出来，更有利于法院集中精力进行审查，同时也有利于行政效率的提高。但是草案中并未将金钱义务的执行实施权赋予行政机关，而是仍有法院实施执行，其实这种做法也是在借鉴外国的模式“金钱给付义务由谁强制执行，世界各国做法又不完全一致。”欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行。〔15〕人民法院对金钱义务的执行比较其他机关来说，执行手段相对全面，执行措施也相对完备，且具有丰富的经验。如今，行政机关自行强制执行中的协助执行、委托执行制度尚不完备，金钱义务仍然交给法院执行是可行的。而其他义务的执行，有些规定的较为专业，如“强制补种植被除”、“恢复土地原状”等等。有些强制执行需要即时执行，这些义务的执行往往需要法院耗费大量人力、物力且执行起来效果不好，将执行实施权赋予行政机关会实现行政机关权力与责任的统一，谁实施，谁负责。一旦出现执行不动的问题责任由行政机关承担，那么行政机关在作出行政行为之前会充分考虑到这种后果，在违法行为初期，会进行充分告诫，在平时监管中重视宣传教育，在作出行政决定时会充分考虑到被执行人的履行能力，考虑以损害被执行人的最小利益来实现行政管理的目的，从而使行政行为既合法又合理。同时将金钱义务以外的其它义务的执行实施权赋予行政机会提升行政效率，防止推诿扯皮。行政决定设定的其它义务中很多具有专业性，行政机关平时就具有监管责任，其委托其它机关实施执行会使执行效果更加到位。同现今中国在经济、政治领域实行很多变通灵活的政策一样，强制执行中双轨制符合经济学中帕累托改进原则。同样会改进资源配置，减少社会的资源浪费，实现社会效益的最优化。我国强制执行制度实行双轨制有其必然性和科学性。
五、对行政强制执行制度一些问题的建议和设想
1、草案第四十五条规定“当事人认为行政机关行政强制执行违反本章规定的，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”。那么对于行政机关申请法院执行的强制执行行为可否提起诉讼？草案并没有规定。如前述，人民法院下达准予执行裁定以后的执行行为，一种为人民法院负责执行的金钱义务执行行为，另一种为行政机关负责除金钱义务外其它义务的执行行为。笔者认为对于第一种情形不能提出行政诉讼，行政相对人如果认为人民法院在执行中存在违法行为给自己带来损失可以提出司法赔偿请求，而不能提出行政诉讼，在此种情况下，法院行使的为司法权。草案第七十一条明确规定了法院因违法执行而承担的法律后果。对于第二种情形，法院下达准予执行裁定后，行政机关在委托其它组织时违法或者其它组织在具体执行时违法，应当允许行政相对人提出行政诉讼。行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关应当承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。法院下达准予执行裁定，是对行政决定的认可，而此非金钱义务的执行实施权在行政机关，强制执行是一种事实行为，应当和行政决定加以区分，行政相对人虽然丧失了对行政决定的诉权，但对由行政机关负责实施的强制执行行为仍可提出诉讼。笔者建议行政强制法对此最好作出明确规定。
2、草案第六十条规定“人民法院发现有下列明显违法情形的，可以听取被执行人的意见，对作出行政决定的事实、理由和依据进行审查：（一）缺乏实施依据的；（二）缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的”。而草案五十九条规定大多情况，法院是以书面审查为原则，笔者认为仅凭行政机关提供的材料不能进行有效的监督。比如送达问题，不通知行政相对人，仅凭卷宗中的证据不能知道是否真实送达。笔者建议明确规定通知行政相对人，看其是否提出异议，如提出听证请求，法院应组织听证，法院进行综合审查。这是一般程序，同时设立加急程序。一般程序就是行政机关申请人民法院强制执行，按照人民法院的一般审查程序进行，在30天之内作出决定。加急程序，申请的行政机关提出加急理由，要求法院能够迅速审查。法院认为理由正当的，应尽快审查，做出裁决。
3、针对当前强制执行制度尚不完善，行政强制法通过实施以后，笔者建议立法部门要对照司法实践中存在的问题，对法律、法规进行认真的清理，通过修订单行实体法，使强制执行权的分配更加合理，既保障行政相对人的合法利益又保障行政机关执法有力。有些领域应赋予行政机关更多的强制执行权，便于有效制止违法行为，有些领域有要对执法主体进行清理，加大对强制执行行为的审查力度。
「参考文献」
〔1〕参见詹福满，《当代中国行政法问题研究》，中国方正出版社，2001年7月版，164页-165页。
〔2〕罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年10月，第206页。
〔3〕应松年主编：《行政行为法》，人民出版社，1993年版，第543页。
〔4〕刘莘，《行政法热点问题》中国方正出版社，2001年版，第90页。
〔5〕詹福满，《当代中国行政法问题研究》，中国方正出版社，2001年版，第184页。
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〔7〕胡锦光：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第184—185页。
〔8〕詹福满：《当代中国行政法问题研究》中国方正出版社。第195页。
〔9〕参见应松年：《论行政强制执行》。载于《中国法学》1998年第3期..
〔10〕应松年：《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第3期。
〔11〕李季：《重构行政执行制度之思考》，载于《行政法学研究》1999年第3期。
〔12〕马怀德：《我国行政强制执行制度及立法构想》，载于《国家行政学院学报》，2000年02期。
〔13〕参见王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第153页。
〔14〕参见见吴庚：《行政法之理论与实用》，第404页。
〔15〕吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第447页。
