【摘要】善意取得制度不应仅仅以无权处分为其适用的前提，只要存在善意第三人与其他权利人的利益冲突，就有善意取得制度适用的可能。法律规定善意取得制度的目的在于补正无权处分人的处分权，即：善意取得制度应着眼于对“善意”的保护；善意取得制度不应以实际取得物的占有为构成要件。
【关键词】撤销权善意取得无权处分
引言
甲对乙负有10万元货款债务，已经超过履行期限半年没有清偿。当乙请求甲清偿时，甲称自己除了一件祖传玉器之外没有任何财产可用以偿债。当乙请求甲变卖其祖传玉器清偿债务时，甲称其祖传玉器已于前一天为帮朋友从银行贷款10万元已与丙银行签订了质押合同，并已将其交付给了该丙银行占有。于是，乙向法院提起诉讼，以甲和丙银行为被告，请求撤销两被告之间签订的质押合同。一审法院认为乙的请求不符合我国《合同法》第74条规定的撤销权的构成要件，因而判决驳回原告的诉讼请求。
根据我国《合同法》的规定和民法学理论的通说，合同保全中的撤销权的构成要件如下：一、须有债务人处分财产的行为；二、该行为须于债权发生后有效成立且继续存在；三、须该行为有害于债权；四、在无偿行为场合，不要求受益人有损害债权的故意；在有偿行为场合，还须受益人有损害债权的故意，即其知道或应当知道该行为会损害债权人的利益。至于是否要求债务人有损害债权的主观故意，合同法未明确规定，虽理论上有学者认为应作与大陆法相同的解释①，即撤销权的成立须有债务人损害债权的故意，但笔者认为此说不妥：一则民法的原理不同于刑法，其“故意”要件的设立主要不是为了追究当事人的法律责任，而是为了补偿受害人的损失，因此不应再为受害人规定过多的举证责任；二则即便要求主观故意要件，也是采取法律推定的举证规则，即如果债务人明知其财产不足以清偿全部债务而仍然处分财产时，即可推定其具有恶意②。WWW.133229.CoM这一点与刑法的举证规则存在着质的区别；而在债务人举证证明自己没有损害债权的故意时，无非也是从证明自己仍有履行原债务的能力的角度来展开，这一点又完全和上述“须该行为有害于债权”这一构成要件相重复。因此笔者认为撤销权的行使无须要求债务人有损害债权的主观故意。
通过对相关撤销权适用条件的分析可知，不论银行对甲欠乙10万元到期债务这一事实知情与否，甲为银行设定质权的行为完全符合撤销权的法定构成要件，债权人乙完全可以向人民法院请求撤销甲与银行之间的质押合同。然而，问题在于，如果跳出撤销权的固有模式来看，那么，如果银行是善意的，即其不知道甲的该质押行为在客观上构成了对乙的债权的侵害，在银行与甲之间的质押合同被撤销以后，银行的利益是否也应当得到保护？其是否构成质权的善意取得？如果本案中的质物未实际交付银行占有，则上述情况下银行的利益又将如何进行保护？这是本文讨论的重点所在。
质押合同被撤销后，基于善意的银行能否构成质权善意取得
问题的实质在于，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，善意第三人是否可以适用善意取得制度而取得物权（本案中是取得质权）？
问题的关键有两个。其一，当处分人与第三人订立的合同因无权处分以外的原因而不成立、无效或被撤销时，处分人之前向第三人出质的行为是否构成适用善意取得制度所要求的“无权处分”？应该说，虽然民法理论和民事立法一般认可合同的不成立、无效或被撤销有溯及既往的效力，但这并不能当然得出处分人作为出质物的所有权人无权将该质物出质的结论。那么，在不符合“无权处分”的前提构成要件的情况下，作为善意第三人的银行是否就绝对不能适用善意取得制度而取得该质权呢？笔者以为，可以从其立法宗旨着手进行分析。善意取得制度的承认，表明法律在总体上采取了牺牲财产所有权的安全而保护财产交易的动的安全的立场。③从而，善意取得制度的适用前提不在于教条地论证是否存在无权处分，其之所以得到适用，根本目的是在于平衡财产静的安全与财产交易的动的安全之间的价值衡量。可见，只要存在善意第三人与其他权利人的利益冲突，就应该有善意取得制度适用的可能。
其二，善意取得制度的适用，是不是要求处分人与善意受让人之间的转让合同有效呢？对此，民法理论有较为充分的论证。史尚宽先生采肯定说，认为善意受让人在转让合同不成立、无效、被撤销时不能取得转让物所有权。他认为善意取得制度在原因行为不存在的当事人之间不能适用，而只能适用于与原因行为无关的第三人。④王泽鉴先生则认为应将善意取得制度的立法意图彻底贯彻，善意受让人在转让合同存在无权处分以外的瑕疵时仍能取得受让物的所有权；⑤其转让合同不存在，只能说明取得此所有权构成不当得利，属于善意取得之后的效力问题，与善意取得制度的意旨并无违背。
质物未交付银行占有，银行是否构成质权的善意取得
法律规定善意取得制度的目的究竟是为了使善意第三人直接取得所有权，还是在于补正无权处分人的处分权？
依前一种理论，适用善意取得制度的直接结果是补正无权处分人的处分权瑕疵并使善意相对人直接取得所有权；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不影响善意取得制度的法律效力。善意取得制度的直接着眼点在“取得”，即其目的是为了对善意相对人进行直接和最终的保护，保护的手段就是使其直接取得物之所有权；第三人的“善意”只是作为其能够最终取得所有权的条件之一。在无权处分权人的处分权瑕疵得以补正之后，该善意第三人即可直接取得所有权。如果该善意第三人和无权处分人之间的合同还存在不成立、无效、被撤销等其他瑕疵，由于善意第三人取得所有权在先，该合同瑕疵也只能通过不当得利请求权来予以补救。
依后一种理论，适用善意取得制度的直接结果并不是使善意相对人直接取得所有权，而是补正无权处分人的处分权，使善意第三人不致因其相对人无处分权而失去法律上的保护；至于善意第三人和相对人（无权处分人）之间合同关系的其他瑕疵，则并不在善意取得制度的调整范围之内。因此，该说认为在无权处分人和善意第三人间的合同不成立、无效、被撤销或解除后，善意第三人并不能依据善意取得制度取得所有权，从而物的原权利人仍可以行使其所有权的追及效力，而不是只能行使不当得利请求权。
结论
从以上分析也可以看出，对善意取得制度作出不同的规定和解释，完全是出于到底保护本权利人还是善意第三人的宗旨：
如果善意取得制度可以使善意第三人直接取得所有权，则法律保护的天平将倾向于善意第三人，对于本人来说，不能行使物上请求权，而只能向无权处分人行使侵权或不当得利请求权；但考虑到本人向无权处分人交付占有本身即包含了承担其可能作出无权处分的风险，应当认为本人在这个问题的可保护利益要小于善意第三人，因为善意第三人是纯粹无过错的，而且他还代表了交易的安全性和社会的可信度。从这个意义上说，直接取得所有权的善意取得制度设计模式也是有充分理由的。再来分析补正无权处分人的处分权的善意取得立法模式。合同当事人可以依据有效的债权合同向对方当事人请求交付标的物，若对方不能履行合同义务则应负违约责任。这样，在依据善意取得制度补正了无权处分人的处分权后（这时的“处分”，不是物权行为，而是债权行为），如果买卖合同也无其他瑕疵，则买卖合同有效成立，在善意第三人已取得标的物占有的情况下，其依法基于有效的合同即时取得所有权；如果需要办理物权的移转登记，则他尚未取得所有权，其占有是基于债权的占有，仍然不能对抗本权利人所有权的追及力。这样，第三人可追究无权处分人的违约责任（权利瑕疵担保责任）。
从以上论述可以看出，两种不同的善意取得制度的设计模式是在严格区分法律行为的物权效力与债权效力的理论前提下对交易中的善意第三人和本人的利益平衡作出的不同选择。应当说，尽管这两种设计模式不存在法律逻辑上的优劣之分，但补正处分权的制度安排较之取得物权式的制度安排更能达成善意第三人和本人的利益平衡编辑
注释
①马俊驹：《民法案例教程》，北京：清华大学出版社，2002年，第649页。
②张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，1997年，第210页。
③梁慧星，陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，2007年，第207页。
④史尚宽：《物权法论》，北京：
