行政法的特点是区分行政法和其他部门法的重要标志，是认识和揭示行政法现象的基础，但是仅仅从形式和内容两个方面着手不足以凸显行政法的自身特质。还应在此基础上，从性质和功能上予以考察，由此才能全面揭示行政法外部和内部特点。这对于科学、准确、合理地理解行政法是具有重要的现实意义的。
一、问题的提出
何谓行政法?如何识别行政法规范?我国行政法学者惯常的做法是通过给下定义的方式来回答。揆诸行政法定义，或从管理的角度、或从行政的角度、或从行政权的角度、或从行政关系的角度，或以多角度来定义行政法，不下数十种口’。学者们力图通过自己的定义观来阐释什么是行政法或行政法规范。事实上，这些定义并没有准确地解决我们对上述问题的困惑。虽然一些行政法定义不乏真知灼见，但我们在实践中发现，通过这些定义，往往只能对行政法产生一些基本或抽象的认识，而对于行政法的基本特征依然难以把握，经常遇到行政法与其他部门法律规范难以界分的情形，具体如诸多行政法规范往往被认为是经济法规范。实际上，林立各异的行政法定义现象本身说明两个问题：一是对于行政法的定义，尚无完全令人满意的答案;二是仅行政法定义并不能承担揭示行政法现象的重任。只有从行政法的自身特点人手，分析行政法不同于其他部门法或其他法律规范的特点，才能较为准确、完整地勾勒出行政法的面貌和体现行政法的精神，才能对行政法进行准确地刻画和定格，才有利于我们认识和识别行政法。显然，对行政法的特点研究无疑具有重要意义。遗憾的是，学界对此并没有给予应有的重视，相对行政法定义研究而言，显得十分薄弱和滞后。有鉴于此，本文认为有必要对行政法的特点进行进一步探讨和梳理。
二、行政法特点研究之欠缺
在我国行政法学界，对行政法特点的研究，远没有出现如行政法定义研究那样“百花齐放、百家争鸣”的盛况。除了极少数学者多视角地对行政法的特点进行了探讨外，大多数学者一般只限于从形式和内容两个方面进行概括。特别是对行政法的形式特点的描述表现出惊人的相似，如行政法在形式上的特点是没有统一、完整的法典，行政法规范赖以存在的法律形式、法律文件的数量特别多，属各部门法之首。几乎大多数学者对行政法形式特点的研究都停留在此界面。当然，也不乏学者对行政法的形式特点予以扩展性研究，如有的学者认为，对社会的适应性也是行政法的形式特点。但无论对行政法的形式特点进行多么深入细致地研究，我们从行政法的形式特点读取的信息大致如此：分散性，表现形式多样，数量繁多，具有适应性等。如果试图通过该特点来认识什么是行政法或行政法规范，则几乎无能为力。因为我们不能通过一个未知数来推导出另外一个未知数。这主要源于我们对行政法形式特点的分析是假定在行政法含义清楚，范围明晰的前提下进行的。事实上，有关行政法含义仍然存在较大的争议，其范围也并没有被明确地界定。并且就具体情形而言，行政法规范与其他法律规范相比，在形式上的特性并不突出。如行政法具有分散性的特点，其他法律规范也并非铁板一块。再如行政法规范表现形式多样，一般以宪法、法律、法规等形式表现出来，但其他法律规范的形式也大抵如此。再如就数量而言，以某个立法主体的立法数量为计，其在某个阶段制定的行政法规范的数量并不必然多于其他法律规范，有时可能远远少于其他法律规范。另外，以行政法难以制定统一的法典形式作为行政法显著特点也显得底气不足。实际上，从某种意义上说，行政法也能制定统一的法典，如行政程序法典。这是基于两个理由：一方面西方发达国家已有成功的范例，另一方面许多学者认为行政法应主要表现为程序法。实际上，行政法的形式特点只是对行政法作为一个部门法与其他部门法相比较而言所作的外部总体判断。它只揭示了行政法的外部形态，只能视为一种对行政法的感性认识，并不能据此来从众多法律规范中识别出行政法规范。从某种意义上说，行政法的形式特点并没有反映行政法规范的自身特性。
那么，行政法的内容特点能否揭示行政法规范的自身特性呢?首先应该明确的是，行政法在内容上的特点不是指行政法和其他部门法所规定的具体内容的不同，而是指行政法作为一种特殊的行为规范或规则在其内容的规定、设计、适用等方面所呈现特别之处。较其形式上的特点而言，行政法的内容特点在一定程度上揭示了行政法的自身特性，但并不完整，并没有揭示行政法本质特性。并且行政法的内容特点也是基于行政法规范明确的情形下归纳总结得出的，同样也难以反过来作为识别行政法规范的判断标准。
除了上述研究的局限性外，行政法特点的研究还表现在较为简单、零乱，缺乏逻辑、规范、深入系统地分析。
在笔者看来，从形式和内容两个方面着手难以准确凸显行政法的自身特性。从一定意义来讲，行政法的性质和功能上的特点更能彰显行政法的自身特性。也可以说，性质和功能方面是行政法特点研究不可逾越的环节。由于一部法律规范或法律文件既可能同时具有公法和私法的内容，也可能同时规定国内和国外相关事项，我们很难笼统地判断该法是属于行政法，抑或是其他法律规范。惟有把握行政法的性质特点，亦即从具体法条的实质来判断，方可迎刃而解。同时，行政法与其他部门法一样，有维护国家统治，调整社会秩序等法的一般功能。除此之外，行政法在功能上有其自身的特点。而正是这种功能上的自身特点为行政法作为独立的部门法而存在的合理性和必要性提供了理论上的依据和支撑。从某种意义上说，这种功能上的自身特点可认为是行政法的标志性特点，反映了行政法的本质特色。因此，对行政法特点的研究，不能仅仅停留于形式和内容上，还应深入分析其在性质和功能上的特点。
三、行政法特点研究之完善
基于上述讨论，在笔者看来，只有从形式、内容、性质和功能入手，才能较为全面、系统而又逻辑地揭示行政法的本质特性。
(一)行政法的形式特点
其一，载体的分散性。行政法在实体上难以制定一部如同民法典、刑法典那样的统一的、综合性的法典，往往分散于宪法、各种单行法律、法规和规章等繁杂多样的法律性文件(行政法的载体)之中。各国行政法大多尚未能制定出综合性、统一性的行政法典，其原因主要是行政法所涉及范围广泛，内容纷繁复杂，须因时、地、事、情事而频繁变迁。正如我国台湾学者林纪东所言：“无奈行政法规，又是反映社会现象最快，变迁频繁的法规，制定统一的法典，乃倍见困难。”因此，我们所说的行政法只能是各类分散的、繁多的行政法规范的总和。而就行政程序法部分而言，制定统一的法典不仅可能而且已经变为现实，如美国
(1976)、德国(1997)、奥地利(1991)、荷兰(1994)等国已成功地制定了统一的行政程序法典，我国行政程序法典正在制定过程中。除此之外，行政法主要是通过若干单行的行政法典(法律)来表现，如行政处罚法、行政许可法、行政复议法等。
其二，形式的多样性。我国行政法规范制定主体多元，既有中央的立法，也有地方的立法;既有权力机关的立法，也有行政机关的立法。这决定了行政法在形式上具体只能由层级不同、效力层次及适用范围不同的宪法典、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章、法律解释等多种形式构成，因而，行政法规范呈现形式多样性的特点。而根据我国《立法法》的规定，民事基本制度、犯罪和刑罚、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等通常只能制定法律，其表现形式相对单一。
其三，数量的庞多性。行政法表现形式的多样性特点本身说明了行政法藉以存在的法律性文件数量的庞多性。仅规章的数量就数以万计，这一点从规章的制定主体和规章本身的多种表现形式就可得以说明。根据我国《立法法》的规定，不仅国务院各部门，而且各省、自治区、直辖市及较大的市人民政府都享有规章的制定权。规章除以“规定”、“办法”等名称表现外，还可能有“实施细则”、“通知”、“公告”、“批复”、“规则”等名称(但不能用“条例”)，而且有些名称前还可以冠以“试行”、“暂行”等字头，可谓名目繁多，这是其他部门法无可比拟的。另外，行政法规、地方法规的数量也不计其数。可见，行政法规范数量的庞多性特点是十分显著的。
(二)行政法的内容特点
其一，行政目标的优先性。为实现行政目标，立法主体通过行政法规范赋予公共利益的代表者(主要是国家行政机关)享有各种职务上或物质上的优益条件，从而使国家行政机关在分配和维护公共利益，实现行政目标的过程中处于主导地位，对公民、法人及其他社会组织享有行政支配权、先行处置权和行政强制权等;或通过行政法规范来限制行政机关的行政权力的范围，并赋予相对方的多项权利，在许多事项上要求行政机关以非强制方式实现行政目标，强调服务，提倡合作。总之，无论是何种内容的行政法规范，其最终都是服务于行政目标的实现这个中心，以有利于行政目标的实现为先决条件。
其二，内容的广泛性和易变性。行政法所涉及的内容极为广泛，除军事、外交外，还包括教育、公安、税务、民政、工商、食品、环境卫生、城市建设、社会福利、海关等，几乎渗透到社会生活的各个方面。正所谓“从摇篮到坟墓”，我们都脱不开行政法的调整。并且，随着公民权益范围的不断扩展，行政法的内容也在不断增加。另外，科学技术的迅猛发展也极大地拓展了行政法所调整的范围，并催生出大量的行政法规范。如随着计算机、网络等科技的发展，国务院近年来公布实施了《计算机信息系统安全保护条例》、《信息网络国际联网管理暂行规定》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规。可见，行政法的内容十分广泛。
另外，由于社会经济处于不断改革和完善之中，科学技术的不断发展也给我们生活带来了深刻的变化，许多新问题也层出不穷，这就要求作为行政秩序调节器的行政法律规范应及时加以变动，即需要及时的废、改、立，以适应现实社会的需要。如在我国由计划经济向市场经济转轨、加入WTO以及政府职能转型等过程中，数以万计的行政法规范被废止或修改，同时，又根据现实需要补充制定了大量的行政法规范。当然，行政法规范具有易变性特点并非意味着朝令夕改，只是相对民法、刑法等部门法而言，其变动性较为突出。作为法律规范，其仍具有相对的稳定性。
其三，实体性规范和程序性规范的交织性。以法理学的一般理论，法可分为实体法和程序法，而程序法通常主要指诉讼法。诉讼法往往与一般实体法相分离而成为独立的法律部门。如作为实体法规范的民法并不包含民事诉讼法，作为实体法规范的刑法并不包含刑事诉讼法，分属于诉讼法律部门。而行政诉讼法往往被认为是行政法的行政救济或监督部分，并不构成独立的法律部门。因为现代行政法产生和发展表明，没有独立的行政诉讼法就没有行政法，也就是说，行政法离不开行政诉讼法。这与民法和民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的关系有着明显的不同。另外，在行政实体法规范中，为了防止行政机关滥用职权，往往对行政机关行使职权设置了程序上的规定。可见，行政实体规范中往往交织着程序性内容。而在民法和刑法中就不可能有类似的程序性规定，因为，如果在民法中，规定民事主体应严格按照程序从事民事行为，在刑法中，规定犯罪嫌疑人应严格根据一定的程序作案的话，那只能是绝对的谬论。同时，根据各国相继业已制定的行政程序法典来看，程序法规范中都不同程度的设有实体性规范。不仅如此，行政诉讼法也存在一些实体性的条文。由此可见，行政法是行政实体性规范和程序性规范的总和，并且两者通常交织在一起，很难截然分开。
(三)行政法的性质特点
1.行政法是国内公法。行政法属于国内法。由于各国政府间在行政领域中的合作不断加强，一些区域性的国际组织也在不断兴起，尤其以欧共体为代表国际合作组织的许多规则日益发挥重要的作用，于是，“国际行政法”的名称开始出现亍国内外的行政法论著中。有的学者将那些解决国一种。在笔者看来，非法行医罪的立法构造坚持的是行为无价值论的立场，重视的是非法行医行为的无价值性，这对非法行医罪主观罪过的认定具有重要影响。
三、非法行医罪主观罪过形式界定
(一)犯罪主观罪过的一般认定
一般来说，按照刑法学整个理论体系的逻辑结构来看，犯罪主观罪过的认定是限定在行为犯与结果犯(包括危险犯)的分类之中的，按照我国刑法第14条、第15条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的主观心理态度则是犯罪故意。应当预见自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免，以至于发生危害社会的结果的主观心理态度是犯罪过失。从犯罪构成的内在结构来看，犯罪故意包括两个因素：一是认识因素，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即行为人希望或放任自己行为的危害社会结果发生。在犯罪故意的认定中，认识因素的理解相当关键，因为从认识因素和意志因素的关系来看，认识因素是意志因素的前提，认识的范围和程度就决定了意志的程度和具体表现形式。一般认为，明知的内容主要包括危害行为的事实特征，具体体现为：危害行为所指向的客体或对象的事实，危害行为所造成的危害社会的结果以及行为与结果之间的因果关系。犯罪过失与犯罪故意虽然在认识因素与意志因素的具体内容方面表现不同，但在主观罪过的内在结构方面却是类似的。由此可见，在我国刑法的犯罪构成中立法者不但从行为角度而且从结果角度对危害社会行为进行无价值评判，这种行为无价值与结果无价值的违法性判断同样存在于我国刑法的犯罪构成之中，那么犯罪行为主观罪过的界定也应当遵循这一思路。
虽然在我国刑法犯罪结构中立法者往往强调行为无价值与结果无价值并重，从犯罪故意与犯罪过失的立法也可以看出这一点，但是在司法实践中强调行为无价值与结果无价值的绝对平衡确实难以成行的。行为无价值与结果无价值作为违法性的一种实质判定以及考察犯罪构成的方法，根据实际情况的不同所选用的方法也应有所区别，应当考虑选择何种方法有助于合理的运用犯罪构成。从无价值评判的功能来看，行为无价值侧重于事前判断，考虑规范对行为人的动机决定作用，强调规范对行为人的命令和禁止，侧重一般预防。而结果无价值侧重于事后评价，强调对行为后果的客观评价，以实现规范的评价功能，侧重于惩罚，便于司法操作。从故意与过失的内容来看，因判断对象的不同，行为无价值与结果无价值所理解的罪过内容也不同，结果无价值论以行为人对结果出现的心理态度作为判定罪过的标准，行为无价值论则以行为人行为的心理态度作为判定罪过的依据。所以对于具体犯罪主观罪过的认定，我们应当根据具体犯罪构成所体现出的立法目的与利益选择等价值取向而机能性的做出判定。一般来说，侧重行为无价值的犯罪，其行为要素必须明确，而危害结果可以模糊，如一般的行为犯和情节犯;而侧重结果无价值的犯罪，则结果要素必须明确，而行为要素则可以使用比较模糊的概念。
(二)非法行医罪主观罪过之具体认定
1.非法行医罪基本犯罪构成的主观罪过。依照我国刑法的规定，在非法行医罪基本犯罪构成中，未取得医生资格的人非法行医，情节严重的才构成犯罪。在笔者看来，立法者在非法行医罪的犯罪构成中对非法行医行为做出了具体描述，而对结果等内容则做出了“情节严重”的概括规定，重视的是犯罪构成要件行为，采用的是行为无价值论的立场。具体理由如下：
(1)作为行政犯，其犯罪的成立是以违反一定的卫生行政管理法规为前提的，不论从国外有关非法行医的具体规定以及具体的社会实践来看，非法行医行为实质上作为业务犯罪具有诸多的表现形式，而刑法在具体构建非法行医罪构成要件，对进行非法行医行为进行选择与筛选的过程中只是规定了“未取得医生执业资格的人非法行医”这一行为作为刑法规制的对象，而且对危害结果并未做出明确的具体要求。由此可见，立法者是以非法行医行为为核心来构建其犯罪构成的，重视的是对行为本身的无价值评价。
(2)作为情节犯，非法行医行为只有在“情节严重”的情况下才能构成非法行医罪。作为定罪情节，它本身包含诸多的内容与要素，既有主观面的也有客观面的，这一限定条件的存在旨在有效调控刑法对非法行医行为的打击范围。可以说从社会危害性的质与量两个层面对非法行医行为进行类型化，从而形成非法行医罪的构成要件。所以“情节严重”作为定罪情节，其作用来限定与说明非法行医行为的，是为非法行医行为的犯罪化服务的。它的存在也是以非法行医行为为基础的，所以从情节犯的角度，在本罪的犯罪构成中立法者重视的也是行为无价值。
(3)从非法行医罪犯罪构成的构建目的来看，立法者通过刑法规范从相关的卫生行政法律法规中筛选出一种或几种行为予以重点打击与防治，强调刑法对某一卫生行政法律与法规的命令、禁止的重点保障，作为行为规范体现的是事前性的一般预防作用，而不是事后惩罚。因为对于非法行医罪这类危害公共卫生犯罪来说，事前性的一般预防比起事后惩罚要有效的多，效果也更好，意义也更大。
(4)从犯罪概念来看，由于我国犯罪概念中“立法定性、定量”的存在，导致立法功能和司法功能的错位，使本应由立法机关将非法行医的社会危害性自然内化在行为构成要件的任务却交由了司法机关来判定与处理，成为我国刑法中一种奇特的现象，这种社会危害程度的判定，按我国刑法规定是司法者认识和判断的对象，而不是行为人主观罪过构成中的认识要素，法律也不要求行为人对其非法行医行为会造成何种危害结果，为何被禁止有所认识，即使行为人客观上具有认识的可能性，但它对行为人主观罪过的构成也不具有决定性的意义。
所以基于行为无价值论的立场，本罪主观罪过的界定应以行为人对其非法行医行为的主观心理态度作为依据与标准。行为人主观罪过的认识内容，应当是明知自己未取得医师执业资格而非法行医的行为，“危害社会结果”应当是对国家卫生管理法规的违反从而对国家医疗管理秩序的侵害而不是对社会所造成的具体的实际损害结果。意志方面则表现为行为人在明知自己行医行为违法的情况下决意并以积极的意志努力支配构成要件行为的实现，表现为一种直接故意或希望故意，放任故意在行为犯中是不存在的，从而本罪基本犯罪构成的主观罪过是犯罪故意并且只有直接故意一种形式。
2.非法行医罪结果加重类型的主观心理。在我国刑法规定中“基本犯”与“结果加重犯”既然在罪名上是一致的，那么它们的主观罪过也应当是一致的，因此从严格意义上说，在此处所探讨的应该是行为人对加重结果的主观心理形式而不是主观罪过。根据我国刑法对非法行医罪结果加重类型的具体规定，实际上包括两种形式：一是严重损害就诊人身体健康的，二是造成就诊人死亡的。对于非法行医罪结果加重犯的主观心理形式，大致包括两种观点：一种观点认为行为人对加重的危害结果一般是出于过失，即行为人不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生，也有学者认为行为人对加重结果的态度既可以是过失，也可以是间接故意。笔者认为在非法行医罪结果加重犯的主观心理一般是过失，但是不能排除间接故意的存在。由于刑法学界对本罪结果加重类型的主观心理是过失存在一致性的看法，笔者在以下的内容中着重阐述间接故意的主观心理形式存在的原因：
第一，虽然行为人在实施非法行医为造成严重损害就诊人的身体健康或造成就诊人死亡的加重结果的情况下，行为人的行为性质并没有发生改变，仍是违反国家卫生管理法规从事医疗行为，即行为人非法擅自从事以实施医疗行为为内容的医疗业务活动，并且有为接受诊疗者消除或缓解疾病，减轻身体痛苦等目的，刑法对非法行医罪的犯罪构成也并不以“牟利为目的”为必备要件，但是在社会现实发生的诸多情况当中，我们无法否认行为人为追求牟利的目的而放任对就诊者身体健康或生命安全造成严重损害的情况存在，即为追求牟利或营利的目的，而放任加重结果的发生。在此种情况下，对加重结果的主观罪过是间接故意的情况是存在的。
第二，从非法行医罪结果加重犯的法定刑设置分析，刑法第336条第1款规定：“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这与故意伤害罪致人重伤情况下的法定刑幅度相同，并且在现行刑法非法行医的规定之前，我国刑法修订草案规定，非法行医行为造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，按照故意伤害罪论处。有的学者则认为，虽然“严重损害就诊人身体健康”的法定刑幅度与故意伤害致人重伤的情形相同，但却低于故意伤害罪以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的法定刑设置，而“造成就诊人死亡”的法定刑幅度则明显低于故意伤害罪致人死亡与故意杀人罪的法定刑幅度。笔者认为，这并不能成为反驳非法行医罪结果加重犯主观罪过不能由间接故意构成的充分理由，反而从一定程度上证明了本罪的结果加重犯可以由间接故意构成，因为首先，虽然本罪是非法行医行为，但毕竟是一种诊疗活动，它与直接损害他人身体健康与剥夺他人生命的行为实际上存在着很大的不同，这也是刑事立法过程中对两类行为的性质应加以认真考察与区别的。其次，本罪的结果加重犯仍是非法行医罪，侵害的是国家的卫生管理秩序，而故意伤害罪与故意杀人罪侵害的则是人们的身体健康与生命权利，从立法价值取向以及在刑法分则中的排列顺序来看，后者要比前者重要的多，法定刑幅度自然要高，由此笔者以非法行医罪结果加重犯的主观罪过可以由间接故意构成。
由以上的具体分析，笔者以为非法行医罪基本犯的主观罪过是故意，并且只能是直接故意，而非法行医罪的结果加重类型中行为人对加重结果一般情况下由过失构成，但并不能排除间接故意的存在。
作者：李 牧 来源：武汉理工大学学报(社会科学版) 2007年2期
