[论文摘要]文章以担保合同中较常出现的保证人缺乏保证资格的情形为视角，深入分析了我国当前无效保证民事责任的法律性质及承担问题。笔者认为，保证人应承担以其过错为基础的缔约过失责任，且应将过错状态中的故意与过失细化，针对保证人和债权人分别为自然人与非自然人（包括法人与其他组织）设置不同的注意义务标准，适用更合理可行的举证责任规则，才能更为公平且有效地把握各方主体的过错大小并进而实现对责任的分担。
[论文关键词]无效保证；民事责任；保证人资格；过错
因保证人不具备保证主体资格而导致保证合同的无效是实践中十分常见的情形。保证合同无效后，虽然保证人不承担保证责任，但应以自己的过错承担赔偿责任。《担保法》与《担保法解释》对保证合同无效后的责任承担作出了一定的规定，特别是违反法律禁止性规定的无担仍存在很多问题，司法实践中应该如何把握几方主体过错的大小，并进一步判定责任的分担，从而更好地实现公平和正义，对于审判人员来说并不是一件容易的事。因此，对因保证人资格瑕疵所致的无效保证中各方主体的过错状态与过错程度如何把握，并对我国相关法律、司法解释存在的不足进行探讨，在理论和实践上都具有重要的意义。
一、保证人的资格
依据我国《担保法》第六条的定义，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。即保证人是保证合同的债务人，是主债务人履行债务的担保人。虽然现在物的担保越来越多地被人们重视和采用，但“保证”作为人的担保的一种在古罗马就被称为“最佳担保”，现今仍然是债权担保的重要方式。为了提高对债权人的利益和交易秩序保障的安全系数，各国法律在保证制度中对担当保证人的主体都有许多条件限制，具体可分为积极条件和消极条件。
（一）积极条件
一般认为，保证人应当具备两个积极条件：一是保证人应具有相应的民事行为能力，二是有一定的代偿能力。第一个不难理解，保证作为一种民事法律行为，无论是自然人还是法人或其他组织，在成为保证人时都需具备相应的民事行为能力。第二个条件有争议，《担保法》第七条规定的“具有清偿能力”，但何为“具有清偿债务能力”？如果无代偿能力的人做了保证人，保证合同的效力如何？《担保法》未明确规定。如果只因保证人不具有代偿能力就否定保证合同效力，很不利于债权人利益的保护。结合后续出台的相关司法解释，实务中现在形成了较一致的做法，即不将保证人的清偿能力作为保证合同的有效要件。担保法规定的“保证人须具有清偿能力”更多地是向债权人提示选择保证人的重要考量因素，而不是判定保证有效的必要条件，因此本文不作过多论述。
（二）消极条件
与其他国家对于保证人资格的立法不同，我国除了积极条件的原则性规定，还规定了一系列禁止性条款：第一，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第三，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。另，根据《公司法》以及中国证券监管法律的相关规定，对公司高管、关联公司等对象提供担保有严格的限制，即使允许也必须在公司风险可控的范围内。
由于考虑到以上主体担当保证人可能会损害公共利益或第三人利益，影响范围广，因此法律特别限制了其作为保证人的民事行为能力。如果保证人出现以上资格瑕疵，保证合同应当无效。与自然人间较为简单的保证相比，此类情况处理起来比较复杂，问题也较多，因此本文做重点讨论。
二、欠缺保证人资格之法律后果
（一）欠缺保证人资格的法律责任性质
前文已述，如果保证人违反了法律的禁止性规定，与债权人签订的保证合同应无效。《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。但“相应民事责任”究竟为何种性质的民事责任？是保证责任还是违约责任？理论上有争论，笔者较赞同定性为缔约过失责任。该学说是由德国学者耶林创立的，其认为：当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。需指出的是，无效保证的民事责任应属于广义上的缔约过失责任，广义上的缔约过失责任不仅包括合同未成立时有过错方的赔偿责任，而且还包括合同无效时有过错方的赔偿责任，与合同有效的保证责任明显不同。
（二）欠缺保证人资格之法律责任承担
根据《担保法解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《担保法解释》第4条规定，董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。笔者认为，我国对因保证人资格瑕疵导致保证合同无效后的法律处理存在以下问题：
1.对二分之一份额的质疑
根据我国担保法律相关规定，在债权人与担保人均有过错的情况下，担保人承担债务人不能清偿部分的不超过二分之一的份额。有学者认为此规定“这限制有利于法官掌握，但不利于法官根据案情酌情处理案件。”前已述，保证人在保证合同无效时承担的是缔约过失责任，而缔约过失责任的有无与大小应由过错决定，实际情况不同，人为地限定责任份额难免有失公平。也学者认为“过错程度具有主观性，审判人员在具体认定上难度较大。从这个意义上讲，划定责任份额实属不得已之办法，且可限制法官裁量不当有损司法统一。”笔者认为，表面上如此可以在一定程度限制了法官的自由裁量权，从形式上保证了司法统一，实质上却可能有损司法公正，有利有弊。
2.对赔偿范围的追问
当保证合同无效时，保证人承担缔约过失责任的范围是一个比较复杂的问题，我国现行法律对此规定尚不够具体。根据民法通说，缔约过失责任的赔偿即为对信赖利益的赔偿而非对履行利益的赔偿。崔健远认为信赖利益损失包括直接损失和间接损失，“直接损失有缔约费用、准备履行所支出的费用、受害人支出上述费用所支出的利息。间接损失为丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。”笔者赞同此观点，但对没发生的损失仍然较难确定，应受合同法可预见性原则的限制。不过《担保法解释》第7条规定，保证人对债权人的赔偿都是按照债务人不能清偿的债务数额来计算的，或者与债务人承担连带责任（债权人无过错时），或者对债务人不能清偿部分承担不超过二分之一的责任（债权人有过错时）。换言之，保证人此时赔偿的并非债权人的信赖利益而是对债务的代为清偿，实质上承担的仍是保证责任，而非基于自身过错来承担的缔约过失责任。这种规定可能是来源于立法者认为，实务中审判人员难以把握缔约过失责任的范围。另有学者提出，可以按若没有保证人时“债权人当时会开出的苛刻利息”来计算，这给缔约过失责任的赔偿范围的解决提供了一种新的思考路径，有一定参考价值，但在实务操作上缺乏可行性，因为同样很难把握假定的“当时”情况，所以还是应当在对双方过错的分析和比较的基础上决定损失的分担。
三、责任划分的基础——过错之认定
缔约过失责任的构成要件之一就是要有过错，缔约过失责任的赔偿范围也是由过错大小来决定，因此对债权人与保证人过错的认定就显得尤为重要了，而这也是实务中令司法人员感觉最困难的事。
根据我国《担保法》第29条规定，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。《担保法解释》第17条规定“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任”。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第二十九条的规定处理。”此外有学者提出，国家机关以及学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体等以保证人名义对外签订的无效保证合同违反了《担保法》的禁止性规定，而债权人接受了上述单位作为保证人也有过错。但前者过错程度大，应承担主要责任；后者过错程度小，应承担次要责任。另有学者指出，在考量过错程度上，可以划分排列为“故意>重大过失>轻过失>轻微过失。”
上述观点均对实务中对过错的把握均有一定作用，但尚不系统。学者赵建国关于过错的研究对解决此问题较有借鉴意义。他认为，过错依学说和标准的不同可分为主观过错和客观过错。主观过错说下的过错被认为是一种可责难的心理状态。客观过错说下的过错则是违反了社会准则的意志状态。它不太关注行为人的主观状态，而是将着眼点放在行为人外在的客观状态方面……一般来说，对于故意和放任的过错，采用主观过错的心理分析方法……对于过失的过错，采用客观的注意义务检验法……对不同职业的人群，不同智力水平的人群，客观过错的标准，也在司法实践中细化，分为普通程度的注意义务和高度的注意义务。
在笔者看来，在考虑保证合同无效时的责任承担问题时，如果一概而论则有失公平，应把过错分为故意与过失，故意分为一般故意与恶意，过失又分为一般过失与重大过失，恶意>故意>重大过失>一般过失，如果双方均有过错则进行过错程度的比较；同时对保证人和债权人分别为自然人与非自然人（包括法人与其他组织）时设置不同的注意义务标准：自然人适用“谁主张谁举证”原则，而非自然人适用“举证责任倒置”的规则，如此才能更为公平且有效把握该过错并进而实现对责任的分担。具体而言，考虑到在通常情况下自然人缺乏一定的知识经验，对法律的专门规定也知之甚少，因此对自然人作保证人或者债权人时均采普通注意义务标准，即具有通常智力水平、通常认知能力和记忆力、具备通常知识经验的“合理人”所能注意到的程度；而非自然人担任债权人或者保证人时，则采用高度注意义务标准，即其行为应符合本职业或行业中一个合格的且具有普通谨慎的从业人员，在相同或相似条件下所应具备的行为标准。因为非自然人对自身经营领域的法律法规应该更了解，应当也有能力对自己的经济行为进行有效审查和管理。
以企业为例，企业的分支机构作保证人时应推定其知道或应当知道其无保证资格，若其主张自己不知道则由其举证证明。如果举证失败即认定其过错状态为一般故意，即使举证成功也是重大过失；而其作债权人时，只是推定为其知道或应当知道对方没有保证资格。而自然人作保证人时推定其不知自己无保证资格，由债权人举证证明其知道或应当知道。若举证失败，则保证人为一般过失。若举证成功，至少也应认定为重大过失。同理，若自然人作债权人时，只是先推定为其不知对方无保证资格，对方有证据证明除外。当然，不管是何种主体担当保证人，如果通过欺诈的手段让债权人有理由相信其有保证资格，根据主观过错说，保证人的过错状态便应当为恶意，而债权人的过错可能为一般过失或者无过失。但是不排除有知识经验非常丰富的自然人作保证人或债权人，此时就应采用高度注意标准。
总之，在保证人资格欠缺导致的无效保证中，不能用保证责任代替缔约过失责任，也不应机械地
按照“二分之一”比例分担赔偿责任。在具体个案中，应当结合各个主体实际情况来判断其过失程度，以更好地实现合理、公平，促进保证制度的完善。
