论文摘要 行为人对危害结果的意志有三种情况：希望不发生（积极肯定法益）、希望发生（消极否定法益）与放任。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。过于自信的过失则是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。判断二者的界限，应以意志因素为主，认识因素为辅，结合容忍理论、防果理论、盖然理论综合判断。
论文关键词 间接故意 过于自信 过失
2012年国家司法考试试卷二52题中，问哪些选项中的案件不构成过失犯罪。B选项“汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损”。从随后公布的答案来看，命题者认为该案件不构成过失犯罪，这在师生中产生了较大争议。笔者认为，要准确分析该案件，对所涉及的间接故意和过于自信的过失加以严格区分是一个非常关键的问题。
一、理论上间接故意和过于自信的过失的异同
根据刑法第十四、十五条，间接故意是指行为人明知自己的行为可能会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生的心理态度。过于自信的过失则是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
对于间接故意和过于自信的过失的相似之处学界没有大的争议：在认识因素上，都认识到行为可能发生危害社会的结果，在意志因素上都不是希望危害结果的发生。但在两者区别的表述上则有较多不同。
（一）认识因素
一种学说认为，对间接故意，刑法表述为“明知”。而对过于自信过失，刑法表述为“已经预见”。这意味着两者在认识程度上存在不同。具体地说，间接故意中，行为人对其行为可能发生的危害结果有比较清楚、现实的认识。而过于自信过失中行为人对其行为可能发生的危害结果的认识比较模糊，特别是对这种危害结果的现实性，行为人往往认识不足。
另一种学说则认为，间接故意的心理，对可能性转化为现实性，并未发生错误的认识和估计，不是认为这种可能性不会转化为现实性，行为人的主观认识和客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的。而过于自信的过失的心理者虽然也预见到危害结果发生的可能性，但在主观上认为，由于他的自身能力、技术、经验和某些外部条件，实施行为时，危害结果发生的可能性不会转化为现实性，即他对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识。其主观与客观是不一致的。
此外还有学者提出“盖然性”学说。所谓盖然性，是指“较大的可能性”或“有可能但又不是必然的性质”。发生危害结果可能性比较大的盖然性，在理论上更接近于间接故意的认识因素；而发生危害结果可能性比较小的盖然性，在理论上就更接近于过于自信的过失的认识因素。
（二）意志因素
行为人对危害结果有三种意志情况：希望发生、希望不发生与放任。希望危害结果发生即对法益的消极损害，体现为直接故意；希望危害结果不发生即对法益的积极保护，但仍可能出现法益被侵害的后果，体现为过失；而处于这两者之间的就是放任，体现为间接故意。“换言之，在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。”
间接故意中，行为人的意志是一种“放任”，即对危害结果的发生采取的是一种听之任之、自觉容忍的态度。危害结果的发生并不违背行为人的本意。而在过于自信过失中，行为人对危害结果的发生持的是一种反对、否定的心态，即不希望危害结果发生。
此外有学者指出，间接故意不仅认识上是可能的，即认识结果可能发生，而且在心理态度上也是两可的。这种两可态度表明行为人具有接受危害结果发生的危险。①也有学者指出，行为人这种放纵结果发生的态度，是因为其希望借助其行为实现其他特定目的的愿望过于强烈，使其达到不计较危害结果发生的程度。反观过于自信的过失行为人，并没有被较强的特定目的所驱使，只是基于主观上对危害结果不会发生的心理预期实施了行为，并因其判断错误而发生了事与愿违的结果。放任行为同时还是一个价值判断过程。德国著名刑法学家P·弗兰克提出了弗兰克公式，其内容是：假设显示出可能性的结果确实要发生，那么此时本人可能会采取什么举动，如果是间接故意，就会在意思上反映出“尽管如此仍然实施行为”的态度；如果是过于自信的过失，在意思上则会反映出，“如果是那样的话就中止实施行为”的态度。该说的缺陷是忽视了行为人的认识因素作用，而且是站在第三人的角度以事先的假定来推断。
二、实践中间接故意和过于自信的过失的认定
虽然理论上有各种学说对间接故意和过于自信的过失进行区分，但在具体案例中，有时却很难将其分开。可见，要真正理论联系实际并不是一件容易的事。特别是在认识层面上，行为人都只是对危害结果发生的可能性有认识，具体认识程度的高低并不容易判断。因此，单单以盖然性理论并不能得出确切的结论。与此同时，在意志层面上，放任与不希望并不是一对泾渭分明的概念，如果说希望和不希望是一条色谱的两端，那么放任就是色谱的中间部分。色谱两端黑白分明，中间是过渡性的灰色，那么如何在黑色与灰色之间、白色与灰色之间确定一个分界点，来精确划分放任与不希望的界限，难度可想而知。可见，单纯从意志层面分析也是不现实的。对此，有学者指出，判断二者的界限，应以意志因素为主，认识因素为辅，坚持主客观相结合原则，重点是厘清行为人对危害结果所持态度的不同。笔者比较赞同该说法。毕竟，如上所述，单以认识因素或意志因素来判断都无法得到令人满意的答案，唯有两者相结合。而相比较而言，认识因素属于行为人的主观认识状态，外界很难准确判断；而意志因素虽也与行为人自身密切相关，却往往能从其外在行为中表现出来：如果行为人对危害结果持放任态度，则危害结果的发生并不出乎行为人的意料；如果行为人轻信危害结果能够避免，则危害结果的发生是出乎行为人的意料的，也是与行为人的主观意志相违背的。故应以意志因素为主，认识因素为辅，综合加以判断。此外，笔者认为还应该增加考虑其他方面。根据防果理论，如果行为人采取了措施防止危害结果的发生，则宜认定为过于自信的过失；如果行为人未采取任何措施防止危害结果的发生，则宜认定为间接故意。另外应该注意的是，轻信是否有根据，是区分过于自信过失和间接故意心理状态的重要界限。在实践中有一种情况，表面上看起来行为人轻信能够避免危害结果，但这种所谓的“轻信”没有实际根据，行为人所知的避免危害发生的情况根本不会存在，或者虽然存在，但对防止结果的发生毫无意义或意义极小，可以说他对危害结果的不发生完全是抱着侥幸、碰运气的心理态度。在这种情形下如果行为发生危害结果，应视为间接故意犯罪。
综上，笔者认为要区分间接故意和过于自信的过失，可以综合以下四个方面判断：（1）危害结果发生的可能性大小；（2）轻信危害结果能够避免是否有根据，即行为人是否认识到了能有效阻碍危害结果发生的条件，同时是否有实际根据证明这些条件是存在的；（3）行为人是否有积极阻止危害结果发生的倾向或行为；（4）危害结果的发生是否出乎行为人的意料，行为人有无及时采取补救措施以防止危害结果的扩大。
分析至此，让我们再回到文章开始的司考案例中。笔者从网络中搜寻到了该题的真实案例。在夏津县召开的“杜传旺案件”说明会上，夏津县公安局刑警大队副大队长许峰向记者讲述了“杜传旺案件”详情。许峰介绍，小传旺与赵某、陈某同属一流动汽车修理队的学徒。据赵某交代，6月30日上午9时许，三人在一汽配厂门市部门前修理汽车，赵某正在用拆掉风炮的充气管吹掉离合器上的灰尘。这时杜传旺来到其身后，数次握住气管不让赵某正常工作。赵某回头见是杜传旺和他捣乱，便说，“你热了，我给你吹吹。”同时用充气管对着杜传旺腋下等处喷气，杜传旺四处躲闪。两人的打闹把陈某吸引过来，陈某说，“我也来‘呲呲’他”。于是接过赵某手中的充气管，并让赵某把杜传旺摁住。在陈某把充气管对准杜传旺的肛门后，赵某把充气管攥紧，然后等压力加大后便猛地松开了手。4、5秒钟后，杜传旺开始趴在地上说自己肚子痛。这时陈某和赵某可能也意识自己“闯祸”了，便打电话叫来了老板董某。等董某赶到后，三人一同把杜传旺送到了医院。许峰还专门向记者澄清了一个细节，他对部分媒体报道中称“两人把充气管塞入杜传旺肛门充气”这一说法给予了否定，“两人都交代，并未将充气管直接塞入杜传旺的肛门，当时杜传旺还穿着一件大裤衩。”这一细节在记者昨天对汽配厂门市部门的老板张广申的采访中也得到证实，张广申称如果将充气管直接塞入肛门，“可把人充爆”。事发当天上午，三个学徒在一旁打闹的声音，无人在意，直到有人看见杜传旺倒在了地上。“眼看着出事了，那俩拿着气泵的，年龄小的直接吓得坐在地上了，大点儿那个也呆在跟前不动了。”事发现场旁的一家汽修店老板说，那两个肇事者浑身冒汗，也不敢上前去搀扶倒地的杜传旺。直到十几分钟后，汽修队的董老板匆匆赶到，才将人送到医院。而在看守所内的两名犯罪嫌疑人，均表示只是“闹着玩”，都没有预想到会闯下这么大的祸。据目击者说，他们往小传旺身上充气已经不是第一次了，只是以前没这么严重。很显然，如果不是这次造成了恶劣后果，还会有下一次充气。13日下午，记者与夏津县公安局取得联系，有关负责人说，用高压气泵给小传旺肛门充气的犯罪嫌疑人赵某、陈某涉嫌故意伤害罪，已被当地检察机关批捕。据此，让我们来分析一下行为人究竟是间接故意还是过于自信的过失。首先，行为人作为汽修工，对高压气泵的威力是很清楚的，所以一定能认识到自己的行为可能发生危害结果。根据目击者的说法，这不是他们第一次向被害人充气，只是以前后果没这么严重，这说明他们轻信能避免危害结果的发生是有一定根据的。在充气过程中，“在陈某把充气管对准杜传旺的肛门后，赵某把充气管攥紧，然后等压力加大后便猛地松开了手。”此处猛地松开了手也一定程度上说明行为人有积极阻止危害结果发生的行为。在出事后，“那俩拿着气泵的，年龄小的直接吓得坐在地上了，大点儿那个也呆在跟前不动了。”可见行为人对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识，危害结果的发生出乎了行为人的意料。综合上述分析，行为人在意志上应是一种不希望危害结果发生的心态，而不是放任结果的发生。所以虽然当地检察院以故意伤害罪将两人批捕，但笔者仍更倾向于认定该行为为过于自信的过失。不过应当指出的是，司考案例与该真实案例有所不同。在真实案例中，犯罪嫌疑人并未将高压气泵插入被害人肛门，而是在肛门附近一定距离处。与未插入肛门的行为相比，直接插入肛门这种行为产生危害后果的盖然性明显更大，体现出行为人的意志更符合“放任”的范畴，因此应认定为间接故意。所以对于司考命题者认为选项中案件不构成过失犯罪的观点，笔者认为是正确适当的。
三、结语
间接故意和过于自信的过失的界限问题是一个刑法热点问题，也是一个争议很大的问题。理论上虽有多种学说对此做了说明，但要真正把理论运用于复杂的实践则仍困难重重。对此笔者认为要正确区分二者的界限，应以意志因素为主，以认识因素为辅。结合容忍理论、防果理论、盖然理论综合判断，以期得出较令人满意的结果。
