一、问题引出
2007年9月底修订的《四川省〈中华人民共和国妇女权益保障法〉实施办法》有一条“性骚扰，单位有过错要赔偿”的规定，在社会上引起争论。公众基本上分成观点截然对立的两派，一派支持“性骚扰单位有过错要赔偿”，另一派则予以反对。当然，这不是个例，其他省份的《实施〈妇女权益保障法〉办法》的修订，都引起了媒体和公众的热烈关注。其中的原因，一方面是因为“性骚扰”这类话题与百姓生活的相关程度比较高，另一方面也是地方立法机关在立法时，追求“创新”使然。那么这些地方立法“创新”是否都是地方立法权合法行使的结果，会不会超越了该有的限度？再有，这些立法“创新”是否合适？是不是经得起推敲，是否都符合法学原理？笔者搜集了四川、广东、湖南、上海等13个省、市、自治区的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》，进行对比分析和论证，答案可能是令法律人不安的。
二、地方立法中的“性骚扰”条款实证分析
在2005年对《妇女权益保障法》进行修订时，由于对什么是性骚扰？怎样界定性骚扰行为，专家学者们达不成一致意见，故而修订后的 《妇女权益保障法》只是在第四十条对性骚扰进行了宣示性规定，具体规定为“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。由于性骚扰在法学理论上还有很多问题没有解决，有部分学者怀疑“禁止对妇女实施性骚扰”规定的实际效果，它能否真正遏制性骚扰现象的发生。故而有专家称该规定只是立法的“初级阶段”，性骚扰立法还有待完善。
在中央的相应立法行动完成之前，地方的相应立法已经大多完成，主要表现在一些省、自治区、直辖市出台的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（以下简称《实施办法》）中。wwW.133229.cOM妇女权益保障法修订后，增加了禁止对妇女进行性骚扰等重要规定，地方的《实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》当然要做相应修订。笔者收集了四川、广东、湖北、上海、天津、贵州、安徽、江西、黑龙江、陕西、湖南、新疆、辽宁13省、自治区、直辖市的《实施办法》。据笔者的统计，除辽宁外，其他省、直辖市、自治区都增加了对性骚扰的规定，但这些规定之间存在比较大的差别。笔者以一定的标准或方式对这些资料进行梳理，情况如下：
1.实施性骚扰的具体形式不同
除新疆的《实施办法》没有规定具体形式外，其他《实施办法》都规定了性骚扰的具体形式。在性骚扰的具体形式规定上，各《实施办法》相同点是都规定有语言、文字、电子信息这三种形式，而且都有“等”字，为将来可能出现的新的形式留有余地。
不同点表现在：（1）在其他表现形式的规定上存在字眼不同的细微区别。如在图片（像）类形式的规定上，规定“图片（像）”形式的有安徽《实施办法》，而四川、广东《实施办法》将图片、图像分别列为形式，湖北的相应规定是“图片图像”。另规定“图像”形式的有陕西、贵州、上海、天津《实施办法》，规定“图片”形式的是江西、黑龙江、湖南《实施办法》。而在行为动作类形式的规定上，规定“肢体动作”形式的是江西省《实施办法》，规定“肢体行为”的有湖北、天津、陕西、四川、安徽、贵州、上海《实施办法》。而黑龙江《实施办法》相应规定的是“身体动作”，湖南、广东《实施办法》规定的是“行为”。尽管这些词的内涵和外延差别不大，但明显看出“肢体行为”是最具共识性的词汇。这些规定是存在一定差异的，但这种差异笔者看不出是由省情不同造成的。另值得一提的是，从法律语言学的角度来说，陕西的规定两个行为重复，似乎不太严谨。
（2）具体表现形式的排序有不同。在性骚扰具体表现形式的排序上，各《实施办法》表现得很随意。据笔者观察，安徽《实施办法》为“肢体行为、语言、文字、图片（像）、电子信息等形式”，湖南的规定也采取类似的排序方式，将行为放在最前面，然后依次是语言、文字、图像、电子信息。在字眼上有差别，最常见的排列顺序是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为，湖北、四川、上海、天津、陕西等省市都是这种排序。按通常的理解，法律条文并列内容的排列顺序是件严肃的事情，可不像文学作品那样随意。在法律上并列内容是根据一定的标准，如严重程度、出现的频率大小等来排序的。笔者分析在排序上各《实施办法》做出不同的选择，各地方立法机关可能有自己的考虑，但这种考虑跟地方的具体情况没有什么联系。但也不排除另外一种可能，地方立法机关在立法时，常将兄弟省市已制定出来的《实施办法》作为参考，又要表明自身不是在复制抄袭，故意将顺序打乱。
2.是否加以一定条件的限制
对于一种行为是否构成性骚扰？或者性骚扰与不构成性骚扰的一般的玩笑行为之区分，各国的立法和司法实践中的做法有所差别，但通常认为，应当掌握适度的标准，因为过于严厉的认定标准和处罚将会在客观上导致将性骚扰不当地扩大，其结果反而是造成了工作场所两性关系的对立，反而违反了性骚扰法律规制和防范的本意 [1] .也就是说，对于性骚扰必须有一定的标准，但过于严厉的标准是不合适的。
在我国，以语言、文字、图片、电子信息、肢体这些行为打扰妇女生活，是只要有这些行为就构成性骚扰，还是要符合一定条件才构成性骚扰。各省的《实施办法》规定各异，部分省市，如贵州、黑龙江、上海、四川《实施办法》没有条件限制。有条件限制的省份，其条件分为两类：一类是违背妇女意志或意愿，另一类是带有与性有关的内容或是含有淫秽色情内容。江西《实施办法》要求“违背妇女本人意愿”，安徽、天津的规定类似，要求“违背妇女意志”。而湖南《实施办法》要求“禁止违反法律、伦理道德以具有淫秽内容”，湖北则规定要求“具有淫秽内容”。陕西、广东的实施办法则要求两个条件具备，陕西具体要求为“违背妇女意愿，以含有淫秽色情内容或者性要求的”，广东则具体要求“违反妇女意志以带有性内容或者与性有关”。各《实施办法》有的没有条件限制，有的有一个条件限制，有的有两个条件的限制，从法逻辑学的角度来判断，差别是比较大的。极有可能的结果是，同样的行为，在一些省市可被认定为性骚扰行为，在其他省市则可能不是性骚扰行为。即使是性骚扰在不同的地方有严重程度的不同，但判断性骚扰的标准应该统一，地方立法主体如此做具体化，可能是不合适的，这样做违反了公民受到同样对待的平等原则，也损害了执法的统一。笔者认为，对于性骚扰，应该有一定条件限制，没有一点条件限制则可能太严厉了。并且，国家在出台法律时，对于一些争议性比较大的制度，只能作出原则性规定时，应当在一个合理的时间内，也就是要在地方推出《实施办法》之前，通过法律解释，常见的是通过司法解释来表明国家的立场和态度。否则的话，只能是徒增地方的混乱和困扰。
3.性骚扰的范围和义务主体规定不同
（1）性骚扰类型范围是否明确？本来，在法学理论上性骚扰一般分为单一型性骚扰和工作场所性骚扰。单一型性骚扰是工作场所性骚扰之外的、由行为人自己实施的、构成一般侵权行为的性骚扰，由行为人自己承担责任。工作场所性骚扰是指雇员在从事职务活动或者与职务有关的活动中发生的性骚扰行为，工作场所性骚扰在法律上是特殊侵权行为 [2] .我们习惯上将工作场所性骚扰称为职场性骚扰，称单一型性骚扰为公共场所性骚扰。在防止性骚扰的义务主体规定上，安徽《实施办法》规定为“用人单位和公共场所的管理单位”，将性骚扰明确分为工作场所性骚扰和公共场所性骚扰。陕西、江西《实施办法》规定的是用人单位，而湖南《实施办法》是指的各单位，并且湖南、陕西明文规定了工作场所的性骚扰，四川则要求“用人单位制止工作场所的性骚扰”。很容易让人误认为这些地方性法规限定性骚扰为工作场所性骚扰。但笔者认为，另外一种说法还是可以成立的，性骚扰泛指所有的性骚扰，但特别强调了用人单位反性骚扰的义务。天津《实施办法》规定为“有关部门和单位”，上海《实施办法》规定为“有关部门和用人单位”，湖北规定为“有关部门和用人单位”，广东、贵州、新疆《实施办法》则是泛指的，可以认为包括职场性骚扰和公共场所性骚扰。笔者认为，法律用语应该尽量明确，至少不要造成误解。
（2）义务主体不履行义务应承担的责任？在所有的《实施办法》中，只有四川规定了义务主体不履行义务应承担的责任，即在工作场所发生性骚扰，单位或雇主有过错的将承担民事赔偿责任。在这里探讨两个问题：一是地方立法主体能否作出这样的规定；二是这样的规定是否合适，是否符合法学原理。
对于第一个问题，地方立法主体当然可作出具体规定，但能否做出上位法中没有的具体规定，这涉及不抵触的问题，为避免重复，笔者留在后面的部分进行探讨。在这里先讨论第二个问题。工作场所发生性骚扰，单位或雇主有过错的将承担民事赔偿责任，这涉及的是雇主责任的问题。在性骚扰中引入雇主责任，在其他国家已有成例。现在有不少国家在相关法律中确定了性骚扰侵权行为中的雇主责任，其已成为受害人进行救济的比较重要和有效的途径。故我国在合适的立法中引入性骚扰的雇主责任应该是可以的，但问题是在民法还是劳动法还是专门的《性骚扰防治法》中规定。四川的规定要求单位或雇主有“过错”的将承担民事赔偿责任，在法学理论上这是否能够得到支持？从国外的立法来看，雇主责任的归责原则规定的分别是过错责任、无过错责任等。从国内现有的研究看来，理论界也是不统一的，有认为雇主责任的归责原则是严格责任的，但也有人认为性骚扰的雇主责任与一般的雇主责任不同，其归责原则是过错责任，在性骚扰的雇主责任中，通常要求雇主存在过错，一般雇主的过错表现在没有采取适当的防范措施和监督措施，构成法定义务的违反，即为承担责任的主观要素。而如果雇主采取了适当的防范措施，就可免责 [3] .从国内现有的法律规定看：首先，《民法通则》第一百二十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，这些条文规定了国家机关、法人、雇主对单位的工作人员的职务行为或雇佣活动承担责任。故而性骚扰雇主责任都将性骚扰行为与职务有关的行为上靠，因为个人行为由行为人自己承担责任。性骚扰行为是否都是与职务有关的行为，在有正式的规定之前这还存在疑问。退一步讲，即便能通过一定方式认定是与职务有关的行为，前述法律条文规定的国家机关、法人、雇主对其工作人员的与职务有关的行为承担责任，不要求必须有过错，而此处性骚扰雇主责任规定过错才担责。笔者认为“性骚扰单位有过错要赔偿”是对前述法律条文的修正，可以说是违背了上位法的规定，笔者认为不太适当。
三、地方立法权的行使及限制
（一）我国地方立法权行使的现状
我国的地方性法规是省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规等上位法相冲突的情况下，依照法定职权和程序制定和颁布的在本地区实施的规范性文件。我国的地方立法，除了地方性法规外，还有地方政府规章、民族区域自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律等，在这里只针对性地讨论地方性法规。在我国的法律体系中，地方性法规起着比较积极的作用。地方性法规不但数量众多，而且内容详尽，能符合地方的实际情况，可操作性比较强，在司法实践中成为运用比较频繁的规范性文件，在社会生活中扮演着比较活跃的角色。并且中央允许地方拥有立法权，是允许地方在一定程度上发挥积极性和主动性，显示着中央放权、地方分权的程度，是政治民主发展的表征。地方性立法对于法治国家的建设起着比较重要的作用，但也存在许多不能忽视的问题。与地方立法的具体性、灵活性相伴而生的是规范性、统一性的不足 [4] .从前面对“性骚扰条款”的实证分析不难看出，地方立法可能是过于注重局部而忽视整体，对同一问题的规定相互之间相差比较大，而这些差别又不一定有成立的充分理由，未能充分考虑到与上位法的衔接性与契合程度。既有与其他地区地方立法的横向冲突，也可能有与中央立法的纵向冲突，影响了法的统一和效果。再就是立法的随意性比较大，文字的措辞比较随意，喜欢搞一些别出心裁的创新，这些创新性的规定可能未经过充分的论证，既未曾仔细考究是否合适的问题，也未曾仔细考究是否合法的问题。总之，地方立法的水平和科学性有待提高。
（二）地方立法的创新与限制
体现地方特色是地方立法的水平和科学性的反映。也就是说，地方性法规反映地方的特点，解决地方的实际问题。国家地域的宽广，地区之间经济发展的不平衡，决定了中央立法只能选择原则性、抽象性，体现出“框架式立法”的特点。地方性法规主要是在内容上对法律、行政法规等进行具体化。具体化的过程也就是一个细化的过程，从而增强法律、行政法规等的可操作性，保证其在本地区的实施。这个过程是一个积极的而不是消极的过程，允许有一定程度的创新，但创新必须是合法创新。故而制定地方性法规必须达到合法、实用两项基本要求。
1.地方立法创新的必要性。立法创新可分为中央立法创新和地方立法创新。立法创新对当今中国来说是完全有必要的。地方立法的创新主要体现在创制性地方性法规的制定上，执行性地方性法规的制定中也不是完全没有创新，只是创新不能超过必要的限度。创制性地方性法规的制定是指我国允许在国家没有制定法律、行政法规的情况下，除《立法法》第八条规定的事项外，由地方立法主体根据本地区的具体情况和实际需要可以先制定创制性的地方性法规，为以后上位法的制定积累经验，此时即所谓地方立法的超前性。但须注意的是，这种超前性指的是整个法规的超前。并且，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。执行性地方性法规主要是针对地方实际进行查漏和补缺，立法的创新也就在这方面进行，且必须注意以“不抵触”为原则。
2.地方立法创新的限制。地方性法规在效力等级上具有从属性，是根据宪法、法律、行政法规等规定的权限和授权制定的，在内容上不得与宪法、法律、行政法规等相抵触。按《立法法》第六十四条的规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事，具体化只能在法律、行政法规允许的弹性限度内进行，必须注意不得逾越法律、行政法规划定的红线。也就是所谓的“不抵触”原则。“不抵触”原则的含义是什么？在立法实践中，对不抵触原则大致有不同的理解，不抵触就是地方性法规不得与上位法已有的明文规定相抵触外，还不得与上位法的基本原则和基本精神相抵触，也就是既不能直接抵触，也不能间接抵触 [5] .一般来说，这种理解是通说观点。按该观点，地方性法规在不与上位法的明文规定、基本原则和基本精神相抵触的话，还是可以作出上位法里没有的规定。而这个上位法可能是一系列法律。如《实施〈妇女权益保障法〉办法》的上位法不仅仅是《妇女权益保障法》，还有《民法通则》《劳动法》《刑法》等。笔者认为，“性骚扰单位有过错要赔偿”是对《民法通则》等有关条文的修正，已与上位法已有的明文规定相抵触，超出立法权行使的限度，理应被撤销。
为防止地方立法权过度扩张，保证地方立法的合法性，维持法的统一，必须进行立法监督。立法监督恰好是促使立法自身的协调和统一，以及促使社会资源和利益分配合理化的重要保证 [6] .多元立法主体存在的现实，以及地方立法主体追寻地方利益和政绩的冲动，可能使地方立法主体的立法行为偏离立法目标，导致立法的无序和混乱。建立以权力机关为主的立法监督体制，有效启动立法监督，完善立法备案、立法审查、立法撤销等制度，改变立而不备、备而不审、审而不决的状况，防止对地方立法权的监督虚置，维护法制统一。
代结语：立法要注意的问题
不论是依法治国，还是厉行法治，其前提是有制定得比较好的法律。我们制定的法律是否都是良法，大概没有人敢做出有底气的回答。我们应该设计一些真正起作用的制度，保证立法，特别是地方立法的产品是良法。再就是，立法不是一个孤立的过程，也不是法律一通过就万事大吉的。以前总认可立法“有比没有好”，经过对地方立法“性骚扰”条款的比较，觉得在有了新规定之后，含糊、不确定的新规定没有相关制度的配套，也不见得就比没有好。立法意味着制度建构与完善，应该有一个体系性的、周密的安排，是一个系统工程。
注释：
[1] [2] [3]靳文静：《性骚扰的侵权责任》，中国政法大学2006博士学位论文，第25~26、28、69页。
[4] 张明艳等：《入世后我国地方立法权探讨——以江苏省有关地方立法为例》，载《南京社会科学》2002年第7期。
[5] 姚明伟：《结合地方立法实际对不抵触问题的思考》，载《人大研究》2007年第2期。
[6] 曹海晶：《中外立法制度比较》，商务印书馆2004年版，第423页。
