引言
国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一。① 2001年联合国大会第56届会议通过的关于《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称《国家责任条款》）决议明确指出：“鉴于此专题的重要性，考虑是否可能召开一次全权代表国际会议来审查条款草案，以期就此专题缔结一项公约。”② 如果国际社会能够就国家责任制度达成一项公约，将是继1961年《外交关系公约》及1963年《领事关系公约》、1969年《条约法公约》、1982年《海洋法公约》，当代国际法编纂的又一重大进展。2004年联合国大会第59届会议又通过决议：“敦促秘书长邀请各国政府对该条款的任何修改递交书面意见”。③ 目前，我国政府正在征集各方建议；我国国际法学界也义不容辞，积极献计献策。本文将从中西文词义辨析、“初级规则”与“次级规则”的划分评析、国际法与国内法的关系解析三方面，对《国家责任条款》中“国际不法行为”的含义、条件与归责，尝试作一些粗浅分析，以求教于学界同仁。
一、“国际不法行为”的含义
《国家责任条款》第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任”。④ “国际不法行为”的英文为international wrongful acts。如何理解wrongful？为什么中文本将之译为“不法”？⑤ 国际法委员会的《国家责任条款评注》）（简称《评注》）⑥ 在解释该第1条中“国际不法行为”这一术语时，侧重于“行为”，而非“不法”，且比较了英文、法文和西班牙文，并不论及中文。wWw.133229.COM据参与该条款起草的贺其治教授介绍，国际法委员会在二读《国家责任条款》征求各国意见时，曾有过是否要在第1条中增加“受害国”的争论，但是，对“不法”一词没有任何争论，且最终未对第1条作任何修改。⑦ 因此，不难理解国际社会已公认，以“wrongful”作为国家承担其国际责任的前提。可见，这是无可争议，且极其重要的措词。
在现代国际法的文献中，“wrongful”的用法至少可追溯到“国际法之父”格老秀斯于1604年秋至1605年春写就的《捕获法》。格老秀斯在谈到国际法上应有的法律和规则时，写道：“我们已明白何为‘权利（right）’［法（ius）］，由此概念而演绎出‘不法（wrong）’或‘损害（injury）’之定义，这种推论以如下基本信念为指导，即该术语是指任何与权利相悖的行为。相应地，根据许多规则（rules）和法律（laws），某一权利理应赋予一当事人，其行为则是正当（just）的，性质相反之行为则是不正当（unjust）的。”⑧ 这里所说的“权利”（right）与“法”（ius）同义，反映了一种根深蒂固的西方法理念——法（ius）源于正义（justice）；法与正义的观念导致各种规则和法律（lex，人定法）；法律赋予人们一定的权利；合法行使其权利的行为是正当的，损害他人合法权利的行为是不正当的。按照这样的推演，正当行为是符合权利的行为，当然也是合法的，反之，就是不法行为。“不法行为含有对他方造成‘损害’的意义”。⑨ 由于“损害”与“侵权”密切相关，因此，我国国际法学界前辈周鲠生教授在谈到国家之直接责任时，曾将违反国际义务的国家自身行为，称为“国际侵权行为”（internation al delinquency），⑩ 并认为“引起国家责任的国际侵权行为，首先是指国家的政府或其他机关或者被政府授权的个人侵害别国权利的不法行为”。(11)
根据《国家责任条款》第2条（b）款，就国家责任而言所涉“不法”（wrongful），泛指“对该国国际义务的违背”。这不仅指违背对该国有拘束力的条约义务之“不法”，而且包括违背依一般国际法强制性规范承担的义务之“不法”。可见，相对于本源意义上的“法”与“权利”而言的“不法”，在英文上以“wrongful”，而不是“unlawful”表示，显然说明《国家责任条款》所说的“法”，决不限于具体的条约法。事实上，《评注》引用了许多国际习惯法，而传统意义上的习惯法，又与当代国际法上的“强行法”（jus cogens），密切相关。
由此产生了一个极其重要的问题：《国家责任条款》的适用范围究竟有多大？这涉及“国家行为”（the acts of state）和“国际义务”（the international obligations）的两方面范围。相比《国家责任条款》第一部分第二章第4条至第11条对前者及其类别的较详尽界定，第一部分第三章第12条至第15条对后者的界定仅限于“时间性”，而且引人瞩目地通过第二部分第三章第40条单列“依一般国际法强制性规范承担的义务”，作为“违背国际义务”的特殊一类。根据《维也纳条约法公约》第53条，“条约在缔结时与一般国际法强制性规范相抵触者无效”。(12) 究竟什么是“一般国际法强制性规范”？该公约第53条仅规定：“就适用本公约而言，一般国际法强制性规范指国家之国际社会全体接受并认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。李浩培教授在评析了国际法学界对该公约之定义的不同见解后，认为：“一般国际法强制性规范”就是《国际法院规约》第38条一款（三）项规定之“各文明国家承认的一般法律原则”，并将当代的“各文明国家”解释为“联合国会员国”。(13) 但是，根据《联合国宪章》第二条第六款，“在维持国际和平及安全之必要范围内”，非联合国会员国也必须恪守使用武力为非法之原则。如今，这已“成为对非会员国也具有约束力的习惯法，并具有了强行法的特点”。(14) 可见，作为强行法的“一般国际法强制性规范”产生的国际义务不限于成文的条约法。因此，本文认为，一旦《国家责任条款》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任。这是我国政府在提供《国家责任条款》意见时，应高度关注的问题。
二、“国际不法行为”的条件
《国家责任条款》的基本前提是划分有关国家责任的国际法“初级规则”（primary rules）和“次级规则”（secondary rules）。(15) 《国家责任条款》本身并没有关于该划分的任何规定或解释，但是，《评注》前言解释了该划分对于起草该条款的至关重要意义，并指出，“初级规则”与“次级规则”分别涉及国家责任的国际法实质内容（content）和形式条件（condition），前者可能包括所有国家责任的习惯国际法或条约国际法，既不可能也无必要通过该条款加以编纂，后者仅假定在已有“初级规则”的前提下，如何认定国家责任的“一般条件”。(16)
这种划分，前人在不同的语境下已采用过。在现代国际法理论的形成初期，曾有过“初级自然法”（primary natural law）和“次级自然法”（secondary natural law），以及“初级国际法”（即“次级自然法”）和“次级国际法”（即实在国际法）的划分。格劳秀斯在《捕获法》中认为“神意之体现即法”是唯一的初级自然法，由此演绎出次级自然法，即初级国际法，如“公意所体现之人类共同同意即为法”、“每个人所作的意思表示就是关于他的法律”、“应当允许保护（人们自己的）生命并避免可能造成其伤害的威胁”和“应当允许为自己取得并保有那些对生存有用的东西”，等，然后是次级国际法，即国际社会为了普遍利益而共同接受的规则，包括“所有国家表示的意志，即为关于所有国家之法律”。(17)
但是，格劳秀斯在后来的《战争与和平法》扬弃了这种将国际法划分“初级”和“次级”的理论，而认为国际法由自然法的原则与意志法的规则（包括条约与习惯）所构成。(18) 这一基本观点为以后的国际法理论与实践所接受和证实。如联合国《国际法院规约》第38条第1款规定：解决当事国争端时可适用的国际法包括双方接受的国际条约法、国际习惯法和公认国际法原则及作为确定法律原则之补助资料等。(19) 在迄今为止的多边或双边的国际条约中，似乎还没有明确将国际法规则划分为“初级”、“次级”的先例，如上所说，即便《国家责任条款》本身也没有这一划分的任何规定。因此，可以认为这是一种法哲学的解释。
在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”与“次级规则”理论。他认为，法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制度中，这种义务性规则都是基本的或首要的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的“承认规则”，授权某人或某机关提出或废除初级规则的“变化规则”，授权个人做出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的“调整规则”。(20)
1962年继任联合国国际法委员会关于起草《国家责任条款》的特别报告员阿戈最初划分国际法中设置国家义务的“初级规则”和认定未履行国家义务的国际不法行为的“次级规则”时，是否明确地以哈特的规则分析说为理论基础，尚不清楚，(21) 但是，阿戈的划分与哈特所说设定义务的“初级规则”与认定某义务规则是否被破坏及做出司法裁决的“次级规则”是如此相同，以致可以推断其划分的理论渊源。
不过，应特别留意，哈特的规则分析说强调任何法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。然而，按照阿戈的划分，并为此后国际法委员会奉为“定律”，《国家责任条款》的制定严格区分设置国家义务的初级规则与认定犯下国际不法行为的条件的次级规则。这样近似“不越雷池半步”的做法已受到人们的质疑，“因为这太抽象而在现实国际生活中难以起到实际作用”。(22)
如今国际法委员会面临的现实是：一方面，在许多国家责任领域缺少设置国家义务的条约性初级规则，或者即使存在，也未被某些国家接受；至于无须接受而普遍设置国家义务的“强行法”仍是颇有争议的概念。因此，一般而言，在这样情况下，如果有相应的认定国际义务是否违反及构成国际不法行为的次级规则，也难以起到作用。另一方面，如果沿着原先制定关于国家对外国人的责任条款的路径，编纂某一方面或全面性的实体性国家责任条款，那么其难度之大，简直令国际法委员会根本无法从事这项工作。怀着关于国家责任的初级规则逐渐增多并为各国所接受的良好愿望，近40多年，国际法委员会根据阿戈的划分“定律”，持之以恒地起草《国家责任条款》，以期国际社会最终接受公认的关于认定国际不法行为的一般条件，为和平解决国际争端提供具有程序意义的次级规则。
本文认为，如果在《国家责任条款》现有起草基础上，循着“次级规则”的制定方向继续完善认定国际不法行为的一般条件，那么应该考虑主观条件。按照国际法委员会的目前解释，这种一般条件包括（括号内为本文的归纳）：
1.在考虑该行为不法性时，国际法区别该国家国内法的作用（国际法与国内法的关系）；
2.认定在什么情况下，该行为可归责于作为国际法主体的国家（行为的客观条件）；
3.具体确定何时、在什么时期内，发生或已存在某国已违反某国际义务（客观条件中的时间性）；
4.认定在什么情况下，某国可对另一国不符合该另一国的国际义务的行为负责（一国与另一国的关系）；
5.界定根据国际法可免除该行为不法性的条件（免责条件）；
6.具体确定国家责任的内容，即，由于某国的国际不法行为的实施而引起的新法律关系，也就是说，停止不法行为和任何所致损害赔偿的法律关系（补救条件）；
7.认定任何一国提起对另一国应负责任的程序上或实体性前提条件，以及提起追究责任的权利可能丧失的情况（补救的程序或实体前提条件）；
8.制定某国有权采取反措施应对违反国际义务，以使负有责任的国家根据这些条款履行其义务的条件（反措施的条件）。(23)
其中，显然缺少了通常在认定不法行为时的行为人主观条件。这是与国际法委员会起草《国家责任条款》的理论导向，尤其是严格区分“初级规则”与“次级规则”的教条主义，密切相关，因为按照这种区分，在什么条件下，国际不法行为具有恶意或疏忽的主观过错，均属于国际义务本身的内容，因而不在国家责任的“次级规则”范围。
如上所述，当代国际条约法或习惯法本身并没有“初级规则”与“次级规则”划分的规定或实践。一旦涉及国家责任的国际争端发生后，解决争端必然涉及国际义务的内容以及相应违反义务而产生的国家责任。负有国家责任的一方往往以其不法行为的非故意性作为免责的抗辩理由。譬如，1999年3月，以美国为首的北约盟国武装干预前南斯拉夫国内的民族冲突，炸毁我国驻前南大使馆，并造成我人员伤亡。北约盟国以使用地图陈旧导致“误炸”为由免除其违反外交公约法基本规则的国际不法行为之国家责任。2006年7月，以色列军队在与黎巴嫩真主党武装军事冲突中轰炸了联合国观察员驻地，炸死具有包括中国等国国籍在内的4名观察员，以色列也以非故意为由推卸其违反国际法公认规则的国际不法行为所必须承担的国家责任。诚然，《国家责任条款》包括免责条件，但是，作为国际不法行为的认定本身，首先涉及作为国际法主体的国家犯下国际不法行为的主观与客观条件。两者缺一不可，否则，某一不法行为就不可能成立。只有在确认了不法行为本身性质之后，才谈得上是否具有免责的条件。两者不可混为一谈。
既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的。譬如，《国家责任条款》可规定：“国际不法行为的性质取决于行为主体的故意或过失”。也就是说，不论国际不法行为是在故意或过失的主观条件下发生，该行为归责的国家必须承担相应国家责任。进而言之，既然该《国家责任条款》可以抽象地列出诸多一般客观条件，那么何尝不能抽象规定其一般主观条件呢？本文认为，现有《国家责任条款》回避国际不法行为的主观条件，不利于区分两者，不利于防止某些国家随意以非故意为由逃避其国家责任。
三、“国际不法行为”的归责 《国家责任条款》第2条（a）款规定：“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国”，才可能是该国的国际不法行为。这与第2条（b）款规定的“该行为构成对该国国际义务的违背”，组成认定存在国际不法行为的两项基本条件。国际法委员会在解释“可归于”（attributable）这一术语时指出，这避免涉及任何有关“归咎”（imputation）与否的法律程序，而仅规定该国际不法行为“可归于”某国家。(24) 本文使用“归责（于）”一词试图更清晰地说明由某国家承担某国际不法行为的责任。
国际不法行为的归责是区分国家责任与非国家责任的关键。国家作为国际不法行为的主体，其本身是一个抽象的概念，或者说，是拟制政治实体。国家行为是通过其代表实施而体现，成为可证实的客观事件。国际法的“一般规则是只有国家政府的机关或作为国家代理人的行为才可归于国家”。(25) 《国家责任条款》第4条2款规定：“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。因此，在决定哪个机关为承担国家责任的机关时，国内法及其实践具有首要的重要性。
譬如，按照我国宪法和法律法规，哪些机构有权实施可归责于国家的行为？首先是中央政府的组成机构，包括国务院以及所属各部委与直辖机构，同时，全国的立法机构（全国人大以及常委会与下属各机构）、政治协商机构（全国政协与下属各机构）、最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院）也行使不同的国家权力；其次是地方国家机构，其中以省一级为主和数量众多的区县一级乃至农村乡镇的国家机构，包括地方政府、人大、政协、法院和检察院或相应机构。(26) 对于地方国家机构可能引起的国家责任问题，国际法委员会根据已有国际法实践指出：《国家责任条款》第4条所说的国家机构“具有最宽泛的意义。这不限于中央政府的机构，也不限于高级官员或负责国家对外关系的官员。这种机构扩大到无论什么类别或范畴的政府机构，以及无论履行何种职能与处于什么层级的政府机构，包括省一级乃至地方的政府机构。”(27)
尽管那些机构是可归责的国家机构，首先由国内法决定，但是，《国家责任条款》原则上对这种国内法予以严格限制，该条款第3条规定：“在把一国行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”这不仅指国际不法行为本身的性质由国际法决定（国际法优先于国内法），(28) 而且指不能以国内法所规定的不可归责国家机构为由不承担应负的国家责任。为此，《国家责任条款》对可归责的国家机构作了如下延伸规定，包括，但不局限于：（1）行使政府权力要素的个人或实体，(29) 即，不是国内法规定的政府机构，但从事了国际法上可归责国家行为的个人或实体，因为“这些实体履行着国家机构的政府权力要素，以及处于以前国家公司私人化后仍保留公共或管制职能的实体”，(30) 即便这些实体逾越权限实施了可归责国家的国际不法行为；(31)
（2）事实上在国家指示或控制下实施国际不法行为的个人或团体，(32) 包括具有法人地位的公司或企业；（3）在正式当官不存在或缺席时，事实上履行政府权力要素的个人或团体，(33) 尽管这是非常事件（如国内革命、武装冲突或外国占领）的情况下才会发生；（4）在实施行为时不可归责国家，但后来得到该国家认可或采纳而成为国际不法行为的个人或团体。(34)
