一、引 言农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利[①].可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位，并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置，都具有重大的意义。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦
随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着
物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结 论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑧]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第49条
[⑨]见最高人民法院2000年12月8日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第80条
[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
[14]见国家林业局2004年7月5日颁布的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第8条第2款规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押
[15]王利明《关于抵押若干问题的探讨》载《中国私法网》，2004年8月30日
