摘 要：关于土地承包经营权能否抵押的问题学界争论多年，反对者认为抵押会使没有稳定非农收入的农民丧失基本的生活保障。而赞成者则认为，将土地承包经营权抵押为农民开展规模化、产业化农业提供了融资渠道，有利于农村经济发展。笔者认为，土地承包经营权抵押符合法理，现实中，个别农村地区也开始了对土地承包经营权抵押的实践探索。而学者担心农业生产者因抵押而丧失生活保障，完全可以从制度上完善，比如建立专门的农村金融担保机构，而不是在法律上一味禁止。
关键词：土地承包经营权；抵押；农村金融担保制度
Abstract：
Academic circles have debated the topic whether the land contractual management right can be mortgaged for many years. The opponents deem that mortgage will make the farmers who don't have stable non-agricultural income lose their basic life safeguard. While, the approvers consider mortgage provides financing channels for promoting the scale and industrialization agriculture and in favor of rural economic development. In the author's opinion, mortgaging land contractual management right accords with the legal principle. In reality，some rural areas begin to put the mortgage of the land contractual management right into practice. The problem that the agricultural producers will lose their life safeguard for the mortgage that the scholars worry about can be solved through the complete system，such as setting up the special rural financial guarantee agency，not banned in law.
Key words：land contractual management right mortgage rural financial guarantee system
"土地承包经营权的抵押就是土地使用者将自己拥有的土地使用权向债权人担保取得资金的行为。"1
2005 年最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法问题的解释》第 15 条规定："（家庭）承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的经济损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。"我国法律对土地承包经营权的抵押是明令禁止的。
一般认为，在大多数农民实现非农就业并有稳定工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围土地流转，发展适度规模经营，这才允许土地承包经营权抵押，而我国农村社会保障体系尚未健全，绝大多数农村目前还不具备这个条件。现阶段，对于大多数农村而言，以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权对农民而言是一种特殊的保障，如果因实现抵押而是农民丧失手中的土地，不仅让农民没了生活保障，也不利于农村稳定。此外，我国耕地形势严峻，人多地少，改变耕地用途进行开发建设也大有人在。如果实现抵押后，权利人为实现利益最大化改变耕地的农业用途，那么，耕地将会越来越少。因此，学者胡康生认为，"对于以家庭方式承包的土地流转及抵押要加以一定限制，而对以其他方式承包的土地则不必对其流转及抵押加以过多限制"。2
同意抵押的学者则给出了相反的观点。王卫国认为："现行法对土地承包经营权不得抵押的规定过于僵硬，它实际上反映的是旧体制下不承认集体土地承包经营权的物权性质和不承认农村地产市场的政策取向。因此，随着我国土地权利制度的改革，这种僵硬的规定最终应当取消"。3胡吕银认为："目前中国农村的非农产业和非农就业确实不发达，而且存在着很大的不平衡性。但农民对土地的依赖性已大大降低，农民就业渠道日益多元化，非农就业收入比重趋大，土地的社会保障功能已大大淡化。有些地方特别是一些东部地区和中西部地区，土地收入已经不是农民的唯一来源，农民不再仅靠土地经营来维持生计，土地也不再是唯一的生存就业保障，这就大大降低了农民对土地的依附性，而且有些地方抛荒现象严重，土地资源严重浪费"。4
"将以耕地为主的农地承包权排除在《担保法》之外，显然已经不能适应我国农村经济发展的实际要求，更是对农户土地承包权的一种法律束缚，与现行的《农村土地承包法》宗旨相抵触。"5"将来随着市场经济的发展，除满足农民基本生活资料以及生产资料的土地不得抵押外，其他的土地应该允许农民将土地承包经营权进行抵押。"6
笔者认为，禁止土地承包经营权抵押是没有法理基础的。首先，禁止抵押是对权利人行使权力的限制。《农村土地承包法》第10条规定:"国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。"土地承包经营权作为一项用益物权，且在承包期限内，权利人当然可以依照自己的意愿行使对承包土地的使用权、经营权、收益权和流转的权利，充分发挥用益物权的价值，理所当然应包括抵押的权利。其次，抵押的目的是为了融资，用于农业生产。尤其是农业生产者在扩大农业产业规模的时候，通过抵押可以获取资金加大对农业产业的投入，购买农用机械，引进先进的农业技术等以达到规模化产业化生产。最后，抵押的结果不一定造成承包户土地承包经营权的消灭。权利的抵押只是作为债务的担保，债务人一旦按约定履行债务，抵押权则归于消灭。只有在债务人没有按约定履行债务的时候，抵押权才能实现，承包户的土地承包经营权才会消灭。但是，法律承认土地承包经营权可以转让，而转让的效果就是使原承包方土地承包经营权的丧失。因此，担心因抵押造成土地承包经营权的消灭而禁止抵押缺乏法理依据。
左平良、余光辉在一文中提到，根据联合国一项测算，人均0.8亩以下的土地仅具有生活资料的性质，所以我们可以规定人均0.8亩以上的土地可以进行抵押，人均0.8亩以下的土地不能进行抵押。由于我国广大农村地区发展不平衡，各地区可以根据自身的实际情况，自行探索制定出土地承包经营权抵押标的比例限制，当然也可以考虑不同农户对土地的依附情况，区别对待。7因此，担心农业生产者因抵押而丧失生活保障，完全可以从制度上完善，而不是在法律上一味禁止。
2007年初，为了满足农户规模化生产经营的资金需要、提高土地利用率、促进农民增收和扭转土地抛荒现象，进一步推进农村产业化进程，三明市农信社探索性的开展农村土地承包经营权抵押贷款业务。辖内明溪县联社出台了《明溪县
农村土地经营权抵押信贷业务试点办法》，率先开展了农村土地承包经营权抵押业务，有效地解决了农村融资担保难的问题。自2007年开展此项试点业务试以来，辖内明溪联社涉及流转土地的土地达4162亩，共有320亩抛荒地得到了有效复耕。至2008年7月末，全市农信社累计发放此项贷款318.38万元，贷款余额138.48万元。
2008年底，辽宁省法库县被中国人民银行总行和银监会确定为全国农村金融产品和服务方式试点县。为解决"三农"发展的资金瓶颈，法库县出台了《法库县关于土地承包经营权抵押贷款的指导意见》，并得到了中国人民银行沈阳分行和辽宁省银监会的批准，确定将法库县土地承包经营权抵押贷款作为全国金融创新试点产品。为了降低风险，首笔30万元贷款贷给了由151户农民组成的合作社-法库县长岗子辣椒专业合作社。
可见，现实中已经开始摸索对土地承包经营权的抵押问题，但是笔者认为，抵押的真正难度在于金融机构对于土地承包经营权的处置上。金融机构是通过对抵押的土地承包经营权的变价而实现其债权，但是土地承包经营权受到承包期限和农业用途等限制造成抵押权实现困境，同时农业生产受季节影响，土地抵押变价过程势必造成土地荒置等现象，对金融机构而言，土地本身的使用价值都有影响。因此，对金融机构在土地承包经营权抵押方面应寻求制度上的创新。2008年中共十七届三中全会审议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出要建立现代农村金融制度，鼓励发展适合农村特点和需要的各种微型金融服务，建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制。我国现在已经允许小额担保公司这类金融机构的存在。那么，针对农业发展，尤其是农村土地承包经营权抵押而创设专门的农村金融担保制度是十分有必要的，其可以存在于商业银行的对农业务中，亦可作为专项的农村金融担保机构独立存在。在具体操作中，金融机构需要对待抵押的土地承包经营权进行价格评估，同时还要考虑贷款农户的农业生产受自然灾害、市场因素的影响而综合评估其贷款资质，实现抵押权时，又需要在土地市场上将其土地承包经营权变价。因此，此业务的开展在部分条件具备的农村地区能较为有效的满足农民对规模户生产资金的需求，具有较高的实践价值和广阔的推广空间。
参考文献：
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[5]孙树华，谢晓首.农村集体土地承包经营权抵押合理性思考[J].学理论，2009（7）：37-38
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