一、引子
山东枣庄姑娘齐玉苓，也许根本不会在事前想到，她“为权利而斗争”的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”。尽管山东省高级人民法院在二审中，依据最高人民法院为此案所作被认为具有宪法意义的批复，判决齐玉苓胜诉并获得直接、间接经济损失和精神损害赔偿近十万元，[1]但是，不得已以金钱赔偿为形式的司法救济，永远无法真正衡量与弥补她遭受到的人生巨大不幸。
在为法律制度固有之不足而抚案叹息的同时，令我难以抑制地感受激动的，倒并不是此案在宪政层面上的意义，而是此案对于宪法学研究的重大贡献。宪法在司法过程中为法院所适用，对于许久以来仅仅在枯燥文本中认知宪法的国人而言，确是一个极具鼓舞力的理念和鲜活实例。可它毕竟只是迈出了走向宪政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，这一步在宪法法理上恰当与否，是值得在欣喜之余予以严肃、认真探讨的问题。然而，无论如何，中国大陆致力于宪法领域的研究者当发现，以往他们非常羡慕西方学者得以在本国的宪法案例中找寻理论发展之实证基础，心仪西方学者与法官之间形成的有机互动及其对宪政制度演进之作用。而今，中国大陆宪法学终由齐玉苓案而得发展之大好良机，[2]若藉此兴理性之讨论，必将引宪法学研究进入一个新的时代。此是本文写作的主要动机。
备受国人瞩目的司法文件，是于2001年7月24日公布、8月13日开始施行的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）。该决定全文如下：
山东省高级人民法院：
你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
此批复，乃直接针对正在审理中（二审阶段）的齐玉苓案，因涉及具体争议点而备典型之司法性质，其与最高法院另一类颇具立法色彩的司法解释迥异。并且，在当事的侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他普通法律为依据而直接地、单一地适用宪法。[3]就此两点而言，司法界、学术界、媒体多称此案为“宪法司法化第一案”。[4]
无论熟谙西方宪法并以其为背景观察此案的人，是否同意它为真正意义上的宪法案件，既然上述体认已具有相当之普遍性，故不妨在此前提下，讨论法院在此案中为宪法学研究提供的经验材料，从中或可发展中国特色之宪法司法理论。当然，不无遗憾的是，以上所引《批复》内容极为简单，中国法官并未像西方同行那样，在司法文本中进行细致入微的论理。不过，由于作出该批复的法官，在内心相当重视它对于中国法治之意义，借助媒体的力量发表了也许在正式文本中阐述更为适宜的论理，[5]因而，可以通过《批复》以及这些辅助性文献来探究中国宪法司法的理论。
二、“宪法第一案”司法政策与法律理论
若就较为宏观的层面而言，最高法院法官可以认为是对互有关联却又相对独立的两个问题进行了论述：其一，宪法是否必须和可以进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据？其二，为什么在齐玉苓案件中直接适用宪法？
前一问题在逻辑上实为两个层次：应然性与可行性。应然性似乎在学理上已经成为一个无需过多论证的命题，尤其是对于较多涉猎西方法治发达国家宪法文献的学者而言。[6]然而，由作出《批复》的最高法院法官予以解说，其意义自不可与学理讨论等量齐观。黄松有法官在其文章中，主要从法治国家之内在要求、宪法权威和尊严之保障、宪法法律效力之强化、公民基本权利之实现、司法机关审理案件之需要、普通法律规范缺陷和漏洞之弥补等方面给予论证。[7]至于可行性问题，黄松有法官未明确提及，但其认为司法实务界以往对宪法适用存在僵化理解，指出1955年最高人民法院给新疆维吾尔族自治区（当时为新疆省）高级人民法院的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》、以及1986年给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，都没有“彻底否定”或者“完全排除”对宪法引用的可能性。而且，江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的讲话、以及“三个代表”的重要思想，为法院“走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机”。[8]由此，对导致司法认识误区的两个批复予以重新诠释，并以政治性理论作为走出误区的支点，黄松有法官实是对可行性提出了自己的论理。
在我看来，最高法院法官为宪法司法化给出正当理由的过程，除了把1955年、1986年的两个批复诠释为“不排除宪法直接适用”，颇似西方同行在判案中化解难以适应时代发展之先例对现时的拘束效应，而具有法律推理意义之外，其在相当程度上是在宣告一个司法政策。这个司法政策的核心意思十分明了：确立宪法的司法适用性。其之所以在二十一世纪第一年借助一个本来较为普通的民事案件提出，后来的治史者自可从政治、经济和社会条件之急剧变迁、法律教育与法律共同体之发展、公民权利意识之增长、纠纷激增和立法滞后、司法改革与树立司法“威”与“信”之迫切、[9]媒体之相对自由等诸多因素中寻找关联性，此处不多论。然值得一提的是，这一司法政策既张扬了宪法的权威与尊严（借助司法赋予其实际效力而得以实现）、宪政的人文主义理念（保障公民基本权利），体认了宪法在形式和实质上的价值，另一方面又较为明确地把宪法定位于“拾遗补缺”之功能。[10]
司法政策核心理念的宣告，可以说并不直接针对法官手头案件。不过，其一则为齐玉苓案的宪法适用，踢开了认识上的拦路虎，二则对宪法补缺功能的定位，成为解决“为什么齐玉苓案直接适用宪法”问题的逻辑起点。该问题实际上隐含着一个有普遍意义的法律问题，即“在什么情况下，争议案件可以直接适用宪法”。最高法院法官对此的解答，构成了具体的宪法司法理论。若简单归纳，逻辑上存在以下三段论。
大前提：在普通法律出现缺陷和漏洞而导致“无法可依”，而公民的宪法基本权利确实受到侵害时，可直接适用宪法；
小前提：本案齐玉苓受教育权被侵害，但普通法律规范尤其是民法难以包容这一权利，不能提供裁判依据；
结论：故本案直接适用宪法关于受教育权的规定，判定侵权人承担民事责任。
其中，大前提非宪法文本明文规定，乃司法政策所明示，是最高法院法官发展出来的宪法适用之条件。就本案而言，小前提的确定至为关键。在这个方面，法官又主要解决了两个问题：为什么本案的实质是齐玉苓受教育权被侵害；为什么民法不能包容受教育权。
在法院讨论此案过程中，曾经有一观点认为，受教育权是宪法权利而非民事权利，但齐玉苓失去受教育的机会，可以作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害结果，同样可以使齐玉苓的权利得到救济。[11]但是，最高法院否认了这一观点，理由是在本案中，齐玉苓受到的侵害包括姓名权、受教育权和劳动就业权，而主要是受教育权被侵犯，侵害姓名权只是侵害受教育权的一个手段，劳动就业权的侵害则是受教育权被侵害之结果。[12]因此，最高法院在《批复》中措辞为：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。法院假如采纳被否决的观点，由于把受教育机会丧失作为损害姓名权结果来对待，齐玉苓获得的金钱赔偿数
额，确实不会受到很大影响。但是，法院对于本案侵害人主要侵犯齐玉苓受教育权的事实定性，更为准确、有力，也更能有效地回应当事人的诉讼主张。
最高法院对“为什么民法不能包容受教育权”问题的解答，是建立在反击“受教育权亦是民事权利”观点之基础上。然而，这一回应显得并没有那么有力，而是略显含糊。被否认的观点认为：
①受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或通过其他途径获得文化科学知识，提高自己科学文化水平的权利。受教育权包括公法意义的受教育权和私法意义的受教育权，私法上的受教育权乃是对传统民法人格权的丰富、完善与发展，宪法规定公民受教育的基本权利并不影响其作为民事权利存在。②民法通则对民事权利的规定采取非法定主义，不一定有规定的权利才保护，如隐私权，如确实有损害后果发生的，也应保护，法律没有规定受教育权，应通过解释法律来补充法律漏洞。③在现代社会高度社会分工的情况下，受教育已成为个人生存和发展的必要条件，而民法上的受教育权正是现代社会人格权的丰富与发展。私法意义的受教育权本质上是平等权和自由权，其实质为民事权利。[13]
而最高法院法官在回应时，或者以“本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，或者以“将宪法上的受教育权直接理解为民事权利，在概念上是不妥当的”，一笔带过，语焉不详。
三、受教育权主张非宪法不能回应吗
齐玉苓提出的受教育权主张，真的非宪法不能回应吗？换言之，设若我们不加置疑地接受最高法院的宪法司法理论，那么，除了诉诸宪法规定，就无别的途径可循了吗？
首先，从法条主义的立场出发，受教育权的主张，自然令人联想到一部法律：《教育法》。而观察该法，却会得到第9条第1款“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，第81条“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。对此两个条款的规定予以解释，“受教育的权利”当在“合法权益”范畴之内，自无疑议，此其一。其二，“违反本法规定”，想来不应机械、僵化地寻找《教育法》各条具体规则，以发现盗用姓名谋取受教育机会的侵权行为是否已经为法律明确禁止。如此寻找法律的方法，就如信奉立法者为无所不能之神——洞察一切、预定一切。即便退而求其次，非要有“规定”不可，那么，第9条第1款既已明确公民有受教育的权利，盗用姓名的侵害行为自是“违反本法规定”。其三，齐玉苓是否“受教育者”，《教育法》未对此术语给出明晰界定，但阅读整个法律文本，受教育者不能简单地等同于在校学生。像齐玉苓那样，报考学校已经录取并发出通知书，尽管其因为侵害人的违法行为而始终没有正式入学，但认定为第81条所保护的受教育者，并无不当。由此，判定陈晓琪等人承担民事责任，应该可以在《教育法》中找到依据。
置换一个角度，可以认为，最高法院在本案中的“以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”，[14]其实并非首创，而是由立法者在制定《教育法》时已经完成了。“承担民事责任”之规定，不也是要求法院在民事诉讼中保护受教育权吗？与最高法院唯一不同的是，对受教育权究竟在性质上是专属宪法基本权利还是民事权利，抑或二者兼有，立法者避而不谈，而最高法院则一口认定，受教育权乃宪法基本权利，绝非民事权利。不过，无论有意还是无意，立法者的回避也意味着受教育权没有被立法明确定性为民事权利。当然，《教育法》第81条的规定还是存在缺陷的，因为并非任何侵犯受教育者合法权益的行为，都承担民事责任，行政机关侵权造成损害的应承担行政赔偿责任。然而，这个缺陷并不影响法院在民事诉讼中适用《教育法》。
有必要提及的是，宋春雨法官在其文中指出：“《批复》中‘宪法’不是指狭义的宪法即宪法典，而是指包括宪法典在内的宪法类法律。作为宪法类法律的教育法，以保护受教育者享有平等接受教育的权利和选择教育方式的自由为根本出发点和任务，任何人限制、剥夺他人平等、自由接受教育的行为，均构成对法定义务的违反”。[15]如此解释《批复》中“宪法”一词，与最高法院把此案誉为“宪法第一案”放在一起考虑，实令人大惑不得其解。若果如此，那么，凡是适用《教育法》、保护公民受教育权的裁判，岂非都应该列为宪法案件？“宪法类法律”比起宪法典一词，其意极为含混，即便倡导“宪法司法化”之学者，恐怕都不会作如是理解。
以上乃基于法条主义立场，观照最高法院宪法第一案裁判之缺憾。为使讨论得以深入，我们不妨假设《教育法》第81条不存在。而且，就《教育法》在实际上“无法适用于本案”这一意义而言，其确实等同于不存在。因为，侵害行为发生于1990年，而上文讨论的《教育法》乃1995年9月1日起开始正式施行，故而，尽管法院是在《教育法》发布、施行之后审理此案的，但遵循法律不溯及既往的原则，法院应该不适用《教育法》来裁判此案。[16]那么，这是否就意味着，上述三段论中的小前提在本案中得到了满足呢？若仍然秉持法条主义，答案似乎是肯定的。然而，上文所引最高法院予以否认的“私法上受教育权系传统民法人格权的丰富、完善与发展”之观点，在此值得重拾。
就世界范围着眼，民法上的人格权是一个不断发展的历史性概念，且包容性极强。尽管《民法通则》“关于人格利益的保护，系采列举主义，除身体和生命外，仅承认姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。自由权并不包括在内”，与西方国家法律或者判例普遍承认一般人格权不同，[17]但是，法院在民事审判领域，面对在平静外相之下急遽变迁的经济、社会条件，经常采取司法能动主义、非法条主义的方法，以回应各种权利请求。这已是有目共睹之现实。上文所引观点以“隐私权”为例，而最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日），在第1条第（3）项中，也已承认了在某种程度上具有一般意义的“人格尊严权、人身自由权”，在解释中未提及的“安宁权”在司法实践中也得到了具体化。[18]
民事审判领域非法条主义立场，是否也可以在本案中采纳，并把受教育权发展为私法上一般人格权的具体化？首先，人格权之实质，在于主张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”，[19]在此抽象意义上，其与西方长久以来的人权理念几无二致。当然，由于人的各种权利都与生存、发展和自由有关，故这一人格权之抽象实质，对具体定性案件中正在遭受侵害的权益，似不应成为逻辑演绎的前提。但是，必须承认，法官一旦采能动造法之立场，其方法论往往会受到质疑，其结论却可以因为法律稳定要求而成为惯例。[20]其次，在当今知识时代、信息时代以及日趋竞争的社会，一个人是否有机会受到更高层次的教育，对于他或她未来追求更幸福生活、获得更多生存、发展和自由空间是至关重要的。[21]在本案中，齐玉苓在提起诉讼时已下岗，可冒其姓名、盗其入学资格的陈晓琪则在银行里悠然自得地领取固定俸薪，就是最恰当不过的例证。由此经验现实出发，法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可？最后，域外民法制度和理论，是否把受教育权视为新型的民事权利，对于我们确有参考之价值。可一方面当以仔细、认真之研究为前提，才能得出符合事实的解读而非误读，另一方面似乎不必太多画地为牢。
可见，以能动司法将受教育权纳入私法体系，亦是可能的。[22]不过，或许有人会反驳：“最高法院在宪法第一案中，其实也是
披着法条主义的外衣（诉诸宪法），行司法能动主义之实，创造性地让宪法基本权利受到侵害的人，在民事诉讼中获得司法给予的救济。你提出的也只是一种可能途径，不见得非要以你的替代方案来质疑最高法院的选择。更何况，最高法院藉此赋予宪法以生命力，使其真正进入人们的现实生活，而你的替代选择却无此历史性意义。”确实，我始终同意宪法不应“虚置”而应具备实在之拘束力，也为最高法院司法政策之动机而击节叫好。可是，把受教育权引入私法和直接适用宪法裁判私人之间纠纷，作为两种方法论或者备选方案，其出发点和后果是迥异的。
四、宪法私法化：福音还是危险信号
这里的标题并非“宪法司法化”之误。诚如前述，最高法院在宣告其司法政策、展示其在齐玉苓案件中的法律推理时，确立了宪法适用的一个基本前提：普通法律规范出现缺陷、漏洞而导致“无法可依”。由此，顺理成章的预测则是，凡提交至法院寻求司法解决的纠纷，无论发生于私人之间（私法关系），还是私人与国家或公共权力行使者之间（公法关系），只需满足此前提，法院即可直接适用宪法裁断。于是，长期以来被公认为公法的宪法，有了直接介入私法领域的前景，故本文在此以“宪法私法化”术语指称这一可能的趋势。
任何纠纷皆为权利之争，权利争端在法院的化解，一般情况下须根据法律预先对权利义务的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之处，无论普通法律，亦或其自身即为法律的宪法。[23]唯宪法权利规范在当今时代涵盖了人的许多权利主张，较之普通法律中具体的权利规范，其高度的原则性、概括性决定了弹性适用的广阔空间。中国目前正处于激烈的社会转型过渡期，是一个旧规则体系逐渐为新规则体系所替代的过程，可规则在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能随意推卸其应尽之裁判义务，必须有效回应日益激增、形式多样的权益之争。在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。在齐玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途径：直接适用宪法权利规范。由此，人们似乎聆听到一声福音：许久以来虚置的宪法终于可以在诉讼中为民众所用了，具体权利规范的漏洞可以因宪法适用而得以或者最大可能地得以完善了，宪法认可之权利再也不会普通法律的“落后”而不能实现了。
然而，事态的未来发展果真如此令人乐观吗？最高法院的第一个宪法司法理论，不经意间，使西方宪法理论上的一个争议——宪法是否可以直接适用于私人行为——浮出水面。这个争议的产生，系西方人传统、经典宪法理念与人权发展之张力所致。
近代宪政自其在西方肇端伊始，无论在具体国家采取怎样不同的样式，无论各个样式之背后隐藏着怎样不同的具体观念，一个主流的理念在于，宪法为规范政府权力、防止任何政府权力之专断、保障个人自由而设。[24]由此，宪法一直以来被视为规定政府主要机构的组成、权力和运作方式的规则以及政府机构与公民之间关系的一般原则，[25]是规定个人和公民与政府之间的关系，而不是个人和公民相互之间的关系。[26]进而，宪法基本权利规范，旨在保障人民免受国家权力滥用的侵害，其富有针对国家的性质而非针对人民性质。依此传统理论，宪法基本权利规范，只是关乎国家权力的行使，对私人之间，无任何效力可言。[27]
以美国为例。法院的宪法裁判，甚至对我们通常理解为属于私法关系的个人在婚姻、家庭、生育方面的权利，都有所涉及。但是，宪法裁判多是针对联邦或者州有关这些权利的法律之合宪性问题而作出，亦即判断联邦国会或者州议会在宪法上是否有权制定该法律，尽管合宪性问题可以由当事人在普通刑事或者民事诉讼中提出。[28]这一对立法进行违宪审查的制度，肇始于1803年马伯里诉麦迪逊案，显然旨在限制国家权力之一种（立法权）的滥用。而在不涉及立法的纯粹私人关系领域，美国法院又是如何判断宪法适用性的呢？这里以“科里根诉巴克利案”为例。
1921年，包括科里根在内的30个白人，缔结了一份盟约，宣称为了他们共同利益，其财产之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者赠与黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂丝签订合同答应卖给后者一块有住房的土地。缔结盟约的其他白人，起诉请求法院签发阻止令以使土地买卖合同不能生效。科里根要求法院驳回起诉，因为盟约既违反宪法又与公共政策相悖，是无效的。柯蒂丝也认为，该盟约未经正当法律过程剥夺了科里根、她本人以及其他人的财产权，剥夺了他们受法律平等保护的权利，因而是宪法尤其是修正案第5条、第13条和第14条所禁止的无效盟约。美国最高法院在判决中指出：“第5条修正案‘只是对中央政府的权力施加限制’，……而不是禁止个人的行为。第13条修正案宣布废除奴隶制或者强制性奴役（即强制性地迫使某人服务于另一人的情况），但它并不在其他事项上保护黑人的个人权利。第14条修正案的禁止性规定‘仅与州政府行为（state action）有关，而与任何个人的行为无涉’，……很明显，这些修正案，没有一个是禁止私人在他们之间达成控制与处置其自身财产的契约的。”[29]
由上，可窥知宪法是如何针对公权力而不是私人发生直接作用的。然而，宪法基本权利规范不适用于私人关系的传统理论，由于社会经济条件之变化和西方宪政赖以奠基的人权理念之进一步发展，而受到了质疑。在德国，以尼伯代（Hans Carl Nipperdey ）为代表的“第三者效力理论”在二战以后得以兴起，该理论之要义为：（1）私法乃统一、自由的社会整体法律秩序的最重要成分，人类尊严既是整体法律秩序的基础，也是私法体系的基础；（2）社会结构变迁导致强有力的团体、协会以及公众，个人必须和社会、团体发生关系，面对社会实力者以及经济上之强者时，个人个别价值之保障应受到宪法承认；（3）基本权利之绝大多数为古典的、针对国家权力而设的，在私人关系不适用。但是，仍然有一些基本权利可以在私法关系中直接适用，可以废止、修正、补充甚或重设私法规则；（4）德国基本法虽只第9条明文规定具有直接私法适用性，可历史地看，19世纪的人民主要担心国家权力之滥用，对私人的社会势力者的防御视为次要，而工业社会使得个人遭受其他个人及社会势力者侵害亦大，所以，不必拘泥于传统基本权利观念。[30]可见，“第三者效力理论”，首先承认宪法基本权利之大多数仍然是不能适用私人关系的，而其重点在于阐明，传统私人自治理念所根基的“平等”是虚幻的，工业社会中个人尊严受到其他强力团体或个人压制的现象较为严重，故有些基本权利应有直接的私法适用性。
德国学者的忧虑，在美国、日本亦有类似的体现。“当表面上看上去属于私人性质的行为在什么情况下确实为私人行为时，问题就出现了。当今私人拥有的公司对个人行使的权力常常可以与政府的权力相提并论，而这种私人权力大部分源于政府提供的利益。”[31]“随着资本主义的高度化，社会中产生很多像企业、劳工组织、经济团体、职业团体等，拥有巨大力量且类似国家的私人团体；产生一般国民的人权也受其胁害的事态。抑且，最近，随着都市化、工业化的进展，也产生公害问题、在资讯社会中大众媒体侵害隐私权等的重大社会问题。”[32]
然而，“第三者效力理论”在德国虽有联邦劳工法院与之呼应，毕竟未成为通说，多数学者予以反驳。其中，杜立希（G ünter Dürig ）的观点如下：（1）宪法基本权利乃针对国家权力而产生，不过，民事审判
是国家行为之一种，当然也要受宪法基本权利规范的约束，但此种约束为间接约束；（2）私法应具备高度之独立性，国家不能否认同处平等地位的私人可以为任何符合私法正义的相互行为，在法律上可以准许私人在相互之间放弃某些基本权利。所以，民法可以许可个人在签订契约时予男性较多利益，可以依约表达某特定之言论，可以限制及确定一方放弃言论自由、迁徙自由甚或良知自由等权利；（3）基本权利对私法的效力，可以间接地通过私法达到，以私法中的概括条款（如善良风俗）作为私法实现宪法基本权利理想的媒介。[33]此一理论，并不否认宪法在私法关系中的效力，只是强调必须间接而非直接适用，故可以称为“间接适用说”。[34]
在司法实践中，德国联邦宪法法院基本秉持间接适用的立场，赞成杜立希观点，认为宪法在私法中的直接适用性尚存疑问，不宜把步子迈得过大。但法官在具体审判案件时，必须以宪法基本权利之精神来审查、解释及适用民法条文。如果法官不循此方式，就是没有遵守基本法规定——基本权利直接拘束立法、行政和司法，就可视为公权力的侵害，人民可以提出宪法诉讼，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。[35]比较美国的宪法诉讼，一方面，两国都可以对民事法律是否违宪进行审查，另一方面，都把法院的行为视为“政府行为”，[36]使法院自身在审理民事案件中受到宪法限制。此两点皆有助于宪法基本权利的价值观念植入民法之中。
除此以外，针对社会实力者、经济强力者，美国更以“政府行为”标准，把某些名义上是私人的行为贴上政府行为标签，进而，使此类行为直接受到宪法的约束。至于哪些看似私人的行为，得定格为政府行为，美国法院在判例中确立三种分析方法。其一，私人行为是否具备很强的政府统治或公共管理性质；其二，政府介入私人行为的程度有多深；其三，政府是否批准、授权或者积极鼓励此类私人行为。[37]由于“政府行为”理论颇为复杂，非本文篇幅可展开论述，故在此仅举一例以窥其一斑。在“勒布朗诉全国铁路客运公司案”中，全国铁路客运公司是根据国会的一项法令创设的，其主要业务在于经营城市间铁路客运服务，而大部分权利义务又都由联邦法律予以规定。勒布朗与负责该公司出租广告牌业务的某家公司签订广告合同。但是，勒布朗设计的广告有政治内涵，批评美国的库尔斯（Coors ）家族支持右翼事业，尤其是在尼加拉瓜的反对派。全国铁路客运公司副总裁不同意用此广告，公司政策不允许在著名的Spectacular 广告牌上展示政治性广告。勒布朗在诉讼中认为被告侵犯了其宪法第1条修正案的权利。美国最高法院在判决中，认定该公司是一个可以适用宪法的政府行为者，主要理由是它受到联邦政府的控制。因为根据法律，总统任命公司董事会9位成员中的6位，交通部长任命第7、第8两位，而第9位则由其余8位任命。[38]
本文至此为止，西方对宪法是否可直截了当地适用于私人关系领域这一问题的争议，已经大致勾勒。可见，尽管社会的发展对宪法适用范围提出新的课题，但是，无论德国联邦宪法法院的间接适用于私人关系立场，还是美国法院以政府行为理论将名义上私人行为纳入宪法规制领域，都表明他们依然坚持古典宪政的理念，坚持与古典宪政同存的契约自由、私人自治，[39]只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境。中国最高法院“宪法第一案”判决可能导致的“宪法私法化”前景，若向他们展示，很可能将被视为一种危险信号。照德国学者沙兹卫伯（J ügen Salzwebel ）的观点，“人民都有对他人的偏见、特性及感情采行行为的自由，只要不侵犯他人的权利。国家并不能片面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，……无异敲起‘自由之丧钟’。”[40]
五、人的迷惑与中国宪法司法前景
自近代法律制度在资本主义生产和生活方式中“孵化”出来，在个人自由和国家干预之间，寻求一种微妙的、复杂的平衡，始终是充满悖论的法律课题。这个课题本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。
较早时期的西方人，渴望个人自治、契约自由（民法的经典理念），其何尝不是在要求国家“离我远点”，要求国家权力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言论、出版、结社、人身等自由（被列为古典的宪法基本权利）。他们一方面对旧制度下集权国家的压制心有余悸而大声疾呼防御国家之权，一方面对自己、对理性生活、对自治能力充满信心。“十八世纪启蒙运动把一切都押在这样的一个信念上：如果每个个人的能量得到解放，它们的成就是无可限量的。”[41]可是，自那时起，财产和机会的不平等、种族和性别的歧视、经济上强力者对劳工的剥削、工业化对人类造成的不幸，也已经成为社会问题。随着社会的都市化、信息化、技术化、组织化之性质更趋增强，人越来越感受到自己的无力、软弱和虚幻的平等，尤其是面对握有强大实力的个人或者组织。乐观的、对个人自治的信念受到了冲击。
沿循人文主义传统、宪政传统对人类尊严和自由发展的维护，新型的建立在社会连带性思想基础上的宪法权利，被承认了。“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，……包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现”。[42]然而，这些权利的诞生以及随之而来国家承担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把私法从以往较为神圣的龛座上拉了下来，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。国家从“守夜人”摇身一变而为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。于是，人们有了新的少年烦恼：“这个巨硕无比的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。”
在自立和依赖之间徘徊，这就是现代西方人的困惑，也正是前述宪法和私法关系争论之根源。可迷惑非西方人所独有。毫无疑问，中国社会经历了与西方不同的变迁过程，1980年代的改革开放进程，自缓慢而后加速度地把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化需求。在这样的瓦解与重构的基本框架之下，私领域自治和国家干预、个人自立和仰仗公权之间的矛盾势难避免。赵晓力博士的观察，可为中国人遭遇同样困惑之一例。
《劳动法》1995年1月1日实施后，1995年暑假，我在江苏镇江郊县做社会调查。参观一个锁厂给我留下很深的印象。那是一个特别像亚当·斯密《国富论》描述过的那种制造扣针的手工工场。车间里都是女工，孩子在旁边跑来跑去，女工们头也不抬地手工装配一种挂锁，把弹簧和一些金黄色的细小的零件装配到锁体中；除了厂长，没有人愿意停下手中的活和我们座谈。厂长对我说，他不太理解国家为什么要限制他们乡镇企业工人每天也只能上班8小时；锁
厂的装配工作，可以同时带孩子，就是每天工作10个小时，也比出外打工强，许多人想来还争不上呢。每天10个小时这种单调乏味的工作，可能在许多立法者或知识分子眼里都是对健康的损害，对人性的摧残，对人的全面发展的妨碍。但是，这些农村妇女愿意为了她们的孩子过比她们更好的生活而做这样的选择。我们去的时候，当地的乡镇企业刚刚起步，有些地方还看得见草房。厂长告诉我，《劳动法》实施的风声很紧，县里的劳动行政管理部门已经来过几次，吃完饭还罚了些款回去。我知道，那些款项里面，也包括那些女工可能得到的工资。[43]
尽管在私人自治和国家干预之间复杂关系的课题，无公法和私法之分，尽管人类共同的悖论可能不会有完美之解决，但当它在宪法适用范围问题上显现出来时，西方人的方案坚持把宪法放在“公法”格子里，只是经常地阅读与理解其精神，用以审慎地解释私法。其意如上所述，旨在保证私领域有相当的独立、个人有相当的自由，维护私法应有之地位。[44]其实，早在1993年，梁慧星教授在论及中国公法和私法关系的时候，也已表明其鲜明的私法自治立场，虽然其当时并未就宪法在私人领域适用问题进行讨论：
公法之设，目的在于保障人民的私权；人民之私权神圣，非有重大的正当事由，不受限制和剥夺。应严格区分公法和私法，并实行不同的法律原则。在私法活动领域，实行私法自治原则和意思自治原则，即由法律地位平等的当事人通过自由协商决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。[45]
反观中国最高法院“宪法第一案”司法政策与理论，犹如把以往绑在栏厩里的宪法放了缰，任其纵横驰骋于社会各个领域。有意把宪法“司法化”的同时，无意之中，落入了林来梵博士曾经在此之前就假设过的情形：“一开始就否定宪法权利规范对私法领域的无效力说，将宪法权利规范所调整的范围无限泛化”。[46]于是，问题出现了。小饭店能不能在门口贴上“本店只招女工”的启事（与男女平等有权）？公司聘用雇工的时候，能不能与之签上“本公司员工在外不得散布有损公司名誉的言论，否则，即予以解雇”的条款（与言论自由有关）？笃信无神论的组织能不能宣布“本组织不接受任何宗教信仰者为成员”（与宗教信仰自由有关）？丈夫能不能在家庭里要妻子干更多的家务活（亦与男女平等有关）？……
因此，我认为，最高法院试图以齐玉苓案为突破口，建立宪法在司法中直接适用的制度。其政策用意是值得为之喝采的，可“突破口”毕竟选得不合适。由于中国宪法确立的基本制度——人民代表大会制，类似于英国的“议会至上”，法院无权直接审查法律、地方性法规的合宪性，故对中国宪法司法短期内前景的展望如下。首先，最高法院在“宪法第一案”中宣扬之宪法至上、宪法维权理念，当继续坚持，但此价值理念乃主要针对国家权力之行使，而不能泛泛强调宪法拾遗补缺功能，使宪法降格、错位。其次，行政诉讼是宪法司法实现新的突破之最佳场合，在具体的普通法律缺位或者含糊而当事人提出行政行为违宪时，可尝试用宪法直接规范行政机关的行为。[47]再则，在任何一种诉讼中，若当事人提出某行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违宪，下级法院可通过最高法院依《立法法》之规定，向全国人民代表大会常务委员会提出。[48]最后，法院在民事诉讼中宜延续近几年司法能动主义之立场，以宪法基本权利规范为根基，解释、创造新的私法规则。
依宪治国或者宪法统治（the rule of constitutional law），系指国家权力严格依宪法而为、受宪法规制，而非宪法直接对全民的统治。
注释：
[1]见《北京青年报》2001年8月26日第4版。
[2]在1999年6月26日通过的《全国人大常委会关于〈香港特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第（3）项的解释》，也因香港特别行政区终审法院审理Ng Ka Ling案而起，且引起大陆和香港宪法学者普遍关注与研究。然一则该解释毕竟乃全国人大常委会而非最高司法机关作出，二则就其内容言是对香港基本法之解释，三则其实际效力虽关乎内地与香港，但大多数国人可能会感觉“无关痛痒”。
[3]对比最高人民法院1988年《关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》。“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”后天津市塘沽区人民法院据此，对“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”（载《最高人民法院公报》1989年第1期）作出判决。
[4]当记者向最高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长黄松有法官问及“在具体案件裁决中直接适用宪法，这是否是中国宪法司法化的第一例？”时，黄松有法官答曰：“最高人民法院以前虽也有过个别间接涉及宪法适用问题的批复，但其问题都是既侵犯了公民的宪法权利，也侵犯了公民在《民法通则》等具体法律中已经规定的权利。而此次批复的案件中，齐某的受教育权是属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民基本权利，如不直接适用宪法的规定，司法救济是无法实现的。显然，这一‘批复”创造了我国宪法司法化的先例。“见”冒名上学事件引发宪法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另参见黄松有，”宪法司法化及其意义“，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。
[5]主要参见黄松有，同上引文；宋春雨，“齐玉苓案宪法适用的法理思考”，《人民法院报法治时代周刊》2001年8月13日。
[6]许多学者对此持赞成态度，其中，尤以王磊副教授正式以“宪法司法化”为其著作命名而对社会产生了一种“概念”效应。参见王磊，《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年版。
[7]参见黄松有，前注4引文。为清晰起见，本文在此概括地列出其观点：宪法司法化是（1）实现依法治国，建设社会主义法治国家之必然要求。宪法首先是作为一部法律而存在，是和普通法律一样具有普遍约束力的行为规范。依法治国最起码的要求就是依宪治国。若宪法不能直接进入司法程序，不仅公民基本权利之实现缺乏保障，且宪法会丧失应有权威和尊严。（2）强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有许多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现，会弱化宪法的法律效力。（3）司法机关审理案件的内在要求。由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为转型时期出现的新型法律关系提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。
[8]同上。
[9]连续几年，全国和地方人民代表大会在听取法院工作报告、监督法院方面日益发挥其作用，最为典型的例子是近来众所周知的沈阳市人大表决没有通过沈阳市法院的工作报告。法院取信于民（通过民意代表）的压力增加。[10]黄松有法官不仅直接阐述宪法司法化可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，还提及两个事例：北京民族饭店员工因饭店没有发给选民证、
没有通知参加选举而起诉侵犯选举权，被北京市第一中级人民法院以无法律依据为由驳回；北京市中关村中学为了不影响升学率而禁止所谓“差生”杨某参加高考。以此说明立法滞后之普遍性和宪法引入的功用。参见前注4引文。把宪法仅仅定位于拾遗补缺，在某种程度上是对宪法至上、宪法维权的降格。
[11]参见宋春雨，前注5引文。
[12]参见黄松有，前注4引文；宋春雨法官在其文中未提及劳动就业权，但也同意“加害人侵害姓名权只是实施侵权行为的手段，将他人受教育的机会据为己有，才是其实施侵权行为的目的，而其受教育机会丧失也是最主要的损害后果。”参见宋春雨，同上。
[13]参见宋春雨，同上。
[14]参见黄松有，前注4引文。
[15]宋春雨，前注5引文。
[16]在北大法学院课堂上讨论此案时，高翔同学特别提醒《教育法》在本案的适用性问题，在此致以谢意。
[17]参见王泽鉴，“《中华人民共和国民法通则》之侵权责任：比较法的分析”，《民法学说与判例研究》第6册，中国政法大学出版社1998年版。
[18]长沙市岳麓区人民法院在一个案件中判决，被告停止以敲打楼板方式侵害生活安宁权的行为。见《东方新报》2001年7月27日。北京市海淀区人民法院在一个案件中判决，因报社错登电话号码而被骚扰的宋女士享有“安宁权”，获得精神赔偿。《北京晚报》2001年4月9日。不过，有学者针对一个类似案件，认为安宁权尚不能独立成为具体人格权，但可以视为侵犯了一般人格权。参见杨立新，“一般人格权及其民法保护”，引自“中国民商法律网”http://www.civillaw.com.cn/case/case1-4.asp.
[19]史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。
[20]美国1803年的“马伯里诉麦迪逊案”，一直以来被奉为奠定违宪司法审查的界碑，但马歇尔法官的判决意见，却在美国法学院宪法导论课上经常遭到严苛之批评。See ModernConstitutional Theory ：A Reader ，（John H.Garvey &T.Alexander Aleinikoff edn.1991），p1.
[21]当然，这绝非意味着，受教育对个人之重要性，在当代方显示出来。只是在“以人为本”、“平等”话语盛行的时代，社会如何尽可能创造各种条件，减少出身、家境等对每个人自由发展的先天性限制，成为众所关注的问题。而受教育就是诸多条件之重要一个。且不追溯中国教育历史，单论自“文革”以后恢复的各级考试、升学制度，既反映亦塑造了这样一个理念：每个人皆可凭其自身努力获得相应之教育。这实际上就是一种朴素的权利意识。当社会形态从农业社会迈入工业社会、信息社会、“靠知识吃饭”的社会，个人把受教育与其自由发展更是紧密地联系在一起。
[22]我在写作过程中，曾经萌生一个疑问：当他人侵犯了我的实际正当权益，我是否一定要在法律上找到这种权益的“名称”，才能得到法院的保护呢？本文初稿完成之后，与葛云松先生讨论，他指出德国民法上的不法侵害行为有三种：一是故意或过失侵犯民法上权利；二是故意或过失违反其他特别法律规定，致他人损害，但法律并不一定明确权利的“名称”；三是故意违反善良风俗加害他人，也不一定有明定权利。显然，这里提出的是又一个路径，是对当今司法过分执着于“权利名分”的突破。
[23]法律乃人缔造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符号（语言）之有限性、人对法律稳定的渴望与人类社会发展间之张力，注定法律不可能达到完美——为一切纠纷的解决预先提供明白无疑的规则。
[24]英国著名学者哈耶克在讲述美国对宪政的贡献时，提及了这样一段历史。当英国议会于1767年发表宣言称议会可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，信奉传统自由原则的英国人和当时还是英国殖民地的美国人，都反对之。殖民地的美国人坚奉“任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制”这一观念。他们认为，宪法的基础性原则是：“一部‘确定的宪法’（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）”。宪法因此是“对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为”。参见哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第221-223页。
国内学者一般也都知晓，更高级的法律即指宪法，而英文government在此系指行使一国统治权之实体，包括立法、司法、行政各部门，而非中国“政府”术语一般指称中央和地方各级行政权之集中实体。在此简单澄明。
[25]参见詹宁斯，《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第24页。当然，詹宁斯指出“宪法”有成文和不成文之两种意义，但是，不管此形式之区别，两类宪法在实质上的规范对象是一致的。参见本注引书，第24-26页。
[26]参见巴伦、迪恩斯，《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第290页。
[27]参见陈新民，“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第288页。另参见林来梵，《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第100-101页。
[28]例如，在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，格里斯沃尔德与另外一位当事人，给结婚夫妻提供避孕信息、指导和医疗建议。而康涅狄格州法律规定，“任何使用药物、医疗制品或者医疗手段，以避免怀孕的人，应受50美元以上的罚款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同时受罚款和拘役”：“任何协助、教唆、劝诱、雇佣或者命令他人从事犯罪的人，应视同主要犯罪人受到控诉和惩罚”。格里斯沃尔德与另一位当事人因此各被罚款100美元，于是，他们向法院提起诉讼，认为以上法律规定违反了宪法修正案第14条。最高法院支持了他们的主张，并阐明了隐私权在宪法文本上的依据、在自由社会传统价值上的依据。See Griswold v.State of Connecticut，381U.S.479（1965）。
再如，在“迈克尔·H 和维多利亚·D 诉杰拉尔德·D 案”中，维多利亚是杰拉尔德之妻卡萝尔所生，尽管杰拉尔德在出生证明上被列为父亲，且一直宣称维多利亚是其女儿，但血样检测表明，维多利亚的情人迈克尔有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，迈克尔向加利福尼亚高等法院起诉，要求确认父女关系和探视权。而维多利亚通过法院为此诉讼特别指定的监护人提出，她有权保持同迈克尔和杰拉尔德两个人的父女关系。最终，高等法院作出即时判决，确认杰拉尔德的父亲身份，理由是根据加利福尼亚州的一项法律，不存在有必要审理的事实问题，因为该法规定，由同其丈夫生活在一起的妇女所生的孩子，只要丈夫并非阳痿或者无生育能力，就当被推定为婚生子女，此推定只能在有限情况下由丈夫或者妻子予以推翻。在上诉过程中，迈克尔提出这个规定违反了宪法正当程序条款，加利福尼亚州上诉法院驳回了该请求，而最高法院维持了上诉法院的判决。See Michael H.&VictoriaD.v.Gerald D.，491U.S.110（1989）。
[29]See Corrigan v.Buckley，271U.S.323（1926）。对比“布坎南诉沃利案”，美国最高法院法官一致判决路易斯维尔市政府法令违宪，该法令限制有色人种在白人居住较多的街区占用房屋，也限制白人在有色人种居住较多的地区占用房屋。See Buchanan v.Warley，245U.S.60（1917）。
在1948年的“谢利诉克雷默案”中，美国最高法院重申了科里根案的原则，指出“仅仅是限制性约定，并不能被视为侵犯了请求人受第14条修正案
保护的权利。只要这些约定的履行是在自愿遵守其条款的基础上，那么，很明显，并不存在州政府的行为，修正案的规定也没有被违反。”不过，最高法院援引了自1880年以后的若干判例，认为州法院和司法官员（judicial officers ）的行为是第14条修正案州政府行为的应有之义，所以，一旦州法院执行限制性约定，就会构成违宪。See Shelley v.Kraemer，334U.S.1（1948）。显然，最高法院已经悄悄地实现了转变，因为在科里根案中，缔结盟约的白人恰恰是请求法院执行盟约、签发阻止令。尽管如此，适用宪法的“州政府行为”标准依然存在。我在下文还将就此标准予以更多说明。
[30]参见陈新民，前注25引文，第292-297页。
[31]巴伦、迪恩斯，前注24引书，第290页。
[32]芦部信喜，《宪法》，李鸿禧译，月旦出版社1985年版，第121页。
[33]参见陈新民，前注25引文，第302-307页。
[34]芦部信喜，前注30引书，第122-124.
[35]参见陈新民，前注25引文，第313-314页。
[36]参见前注27.有必要指出，根据美国宪法修正案第14条提出来的state action，原意是指州政府行为。由于与公民基本权利有关的立法、行政和司法，多为州政府所为，故在适用该条款判断行为之合宪性问题时，一般用术语state action.不过，美国法院在适用该标准时，实是将其作为广义的政府行为governmental action 之一部分，而政府行为乃宪法适用之前提，这在许多案例的判决书中都有体现。林来梵博士对此亦作了说明，参见前注25引书，第103页，注56，只是理解为政府行为并非晚近之事。
[37]参见巴伦、迪恩斯，前注24引书，第294-302.另外，可参考芦部信喜，前注30引书，第127页；林来梵，前注25引书，第103页。
本文初稿完成之后，我与另外两位在北京大学访问、工作的美国学者Douglas Grob和AllisonMoore 讨论此案，他们认为：将此案放在美国语境下讨论，若齐玉苓若确实想提起宪法诉讼，而不想提起对她也可给予救济的普通民事诉讼，那么，她可以告山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会，因为济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学，都是与政府有着关联的组织（connection with the government），而山东省滕州市教育委员会本身即为政府的一个机构，那么，宪法诉讼就可以建立在“政府行为者”（governmentactor ）这样一个概念基础上。学校和滕州市教育委员会可以主张自己不知情，但这是他们的辩护理由，并不影响宪法诉讼的成立。
[38]See Lebron v.National Rail Passenger Corporation，115S.Ct.961（1995）。
[39]古典宪政保障个人自由以防止国家权力之过度侵犯，与私法上强调个人自治，实相当于齿轮之啮合。“在宪法的制定者们禁止各州损害契约义务的时候，他们也力求防止政府对个人意思自治进行干预。正是通过契约，个人才能够获得最充分的机会去发挥他的才干和使用他的财产。契约是扩大个人在资源利用方面自行处理权范围的主要法律手段，因此，对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度，转变成了为个人能在最大限度内自由设定权利而提供保证的制度。”施瓦茨，《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997年版，第26页。
[40]陈新民，前注25引文，第312页。
[41]参见布洛克，《西方人文主义传统》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第135-136页。
[42]弗里德里希，《超验正义——宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997年版，第94-95页。[43]赵晓力，“契约自由与保护弱者”，北京大学法学院工作论文2001年，第8页。当然，本文引述此例，并不是要推翻8小时工作制，也并非认为我们必须崇尚契约自由而轻视劳动权内涵的休息权。本文的目的只是在揭示一个不可回避的困惑，仅此而已。
[44]当然，宪法不能直接适用于私人关系领域，也不是绝对的，例外情形仍然存在。如德国学者一般承认基本法第9条可对私人间法律关系直接适用，但他们以为这是立宪者的有意之举，必须严格按实证法来理解，不能推而广之。参见陈新民，前注25引文，第329页、第296页。
德国基本法第9条第3项规定如下：“任何人及任何职业，组织旨在维护和促进工作及经济条件的协会之权利，受到保障。限制或者试图损害此项权利的协议无效，为达到限制或者损害目的而采取的任何措施，都是非法的。……”根据http://www.uni-wuerzburg.de/law/gm00000_.html上的英文版本翻译。
[45]梁慧星，“必须转变公法优位主义观念”，《法制日报》1993年1月21日。当然，中国以前的法制，是否可以说是公法优位主义，值得商榷。
[46]林来梵，前注25引书，第104页。
[47]在本文写作的同时，有幸得到青岛市高中毕业生告教育部2001年普通高等院校招生计划的行政起诉状，原告提出该计划违背宪法上平等受教育权规定的理由。其实，单就文本上看，宪法未明定“平等”受教育权，受教育权的平等原则反在《教育法》第9条第2款有明晰表述：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”。然平等对待或保护原则，毕竟是宪法内在之精神。若法院能受理此案，对宪法平等对待或保护原则以及《教育法》之规定进行解释，并作判决。无论其是否最终支持原告主张，在我看来，皆构成真正意义上的宪法诉讼案件。
[48]《立法法》第90条规定，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”至于法律违宪问题，恐怕还待以后相关制度的建构，因为，至今尚未有明法规定全国人大及其常委会制定之法律由谁审查其合宪性。
