摘 要：近来，一则简单的民事案件以及最高人民法院对此案件做出的批复引起了各界对宪法司法化问题的广泛关注。宪法司法化不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。宪法司法化现已成为世界各国的普遍做法。因此，在我国确立宪法司法化有其必要性。但在现实语境下，我国实行宪法司法化必然会碰到诸多障碍。建立专门的宪法监督机关和扩大最高法院的司法解释权是我国实现宪法司法化的现实途径之一。
关键词：批复；宪法司法化；我国
1999年1月29 日，原告齐某将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年，“齐某”的同事到齐某家探望“齐某”时，真正的齐某才得知自己被冒名10年的事情。齐某一纸诉状将陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、齐某所在的中学山东滕州市第八中学以及山东省滕州市教育委员会以侵犯姓名权和受教育权为由告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。
这起看似简单的民事案件，却给法院出了一道难题。众所周知，受教育权在宪法中有明确规定但在民法中没有规定，换句话说，受教育权属于公民的宪法权利而不是民事权利。但是，我国各级法院在审理案件时，通常不能直接引用宪法条文。因此，在本案中，法院很可能会以原告的诉讼请求“没有法律依据”为由而不受理。为此，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，于2001年8月13日做出了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯公民的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，认为“陈某以侵犯姓名权的手段侵犯了齐某依据宪法所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。针对这一批复，学术界展开了一系列关于宪法司法化的讨论，大多数学者认为，在我国，最高人民法院对公民因宪法规定所享有的基本权利受到侵害而产生纠纷的法律适用问题进行司法解释尚属首例，这一批复如果能引起中国宪法诉讼制度的建立，将会成为我国宪政史上的里程碑。但也有学者认为，依据宪法的条文来处理具体的民事案件，上述批复并非第一个，上述案件也并非宪法司法化第一案。[①]还有学者认为，山东省高级人民法院的请示和最高人民法院的《批复》都是不必要的或者多余的，试图以它们为突破口解决宪法司法适用的问题也就不会有多少效果。[②]我们认为，从社会关注的程度以及学者们探讨的深度与广度来看，“冒名上学”案和《批复》的意义已远不在于它们本身，也不在于各种学术观点的孰是孰非，而在于他们毕竟为我们提供了就宪法司法化这一重大课题进行讨论的绝佳契机，我们所能够做的只能是珍惜这个来之不易的良好开端，在对宪法司法化进行广泛关注并充分论证的基础之上，对如何架构以司法化为中心的违宪审查制度提出一个可行的制度安排。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。
一、宪法司法化的缘起
学术界普遍认为，所谓宪法司法化主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护-消极的抑或是积极的保护-都越来越依赖于司法机关的权力；司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。这是因为，一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律，[③]宪法如果不进入司法领域，则只是表面的法，而真正的法，只能在法院的判决中发现。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（Marbury V. Madsion）时，首席大法官马歇尔（John Marshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（Judicial Review），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法，几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。
二、我国确立宪法司法化的成因
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的思维定势，在实践中以宪法作为定案依据的判决十分罕见[④].然而，宪法司法化作为世界性的惯例，对此，我们没有必要故步自封。我们认为，在我国确立宪法司法化主要是基于以下几个原因。
首先，凡是法律都应当作为裁判的准则由某一特定的机构反复适用，不能在法院适用的法律不是真正的法律。这可从两个方面加以解释。其一，宪法是法，它应当同其他法律一样都具有直接的法律效力，但宪法的效力不一定都体现在惩罚上，而是要表现在它是判断一切纠纷的最高标准上，它是最高的法的价值判断。[⑤]其二，从宪法和法官的关系上来看，宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁，因此，法官在宪政发展史中处于非常重要的地位。例如，在美国的Brown V. Board of Education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则推翻了Plessy V. Ferguson一案中确立的“隔离且平等”的原则，[⑥]宪法成为判断案件的最高准则和价值依据[⑦].两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14修正案却得出了两个不同的结论，这说明英美法系法官本来就被视为造法者。正如美国联邦最高法院本杰明。卡多佐所言，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的，新的内容来使他们与道德习俗保持同步”[⑧].因此，美国司法审查制度的确立是与法官的上述作用分不开的。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的法匠。在我国既没有严格的司法审查制度也没有真正确立司法最终解决原则，法官的地位也比较尴尬，他们既不是法匠也不是“造法者”，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。从一定意义上讲，实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。因此，对于违宪争端，应当建立以司法为中心的违宪审查制度。
其次，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化，它通过对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来。从总体上，宪法作为根本大法具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，它对公民权利的保护是存在缺陷的，而我国宪法规定的各项基本权利绝大多数已由其他法律具体化和量化，所以在一般情况下，公民对已经被具体化和量化的基本权利的侵犯可以直接寻求司法救济。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，有些权利实际上并未得到
具体化与量化。那么在这种情况下公民的权利如何得到保障呢？没有救济就没有权利，没有救济的权利就不是权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官只有求助于普通法律法规的源头即宪法才能定纷止争。因为宪法是母法，对于没有被具体化和量化的基本权利的侵犯，如果不从普通法律法规的源头即宪法中寻求司法救济，那么基本权利不再是基本权利，甚至不再是权利。宪法司法化是公民法律意识、权利意识增强的必然要求。我国法治化的进程就是公民权利意识逐渐觉醒的过程。在权利意识逐渐觉醒的时代，这些“沉睡”的权利不再是“无主物”。宪法司法化是司法最终解决或者最终救济原则的必然要求。宪法救济使得公民的某些处于“悬空”状态的基本权利有了法律保障，可以说在一定程度上，宪法司法化是公民基本权利保障的最后一根救命稻草。从这一角度上讲，宪法司法化是权利的终极关怀实不为过。
最后，在我国确立宪法司法化有着特殊的意义。第一，宪法司法化有助于保障人权。现实中，宪法规定的公民所享有的基本权利往往因为缺乏普通法律法规的具体化、量化而长期处于休眠状态，无法得到真正实现。由于宪法具有高度的原则性和概括性，一般能够适应社会关系不断发展变化的要求，因此实行宪法司法化能够弥补普通法律法规的缺陷和漏洞，使宪法规范从静态走向动态，将宪法规定的各项权利落到实处。其次，宪法司法化有助于实现法治。宪法规定了国家政治生活和社会生活等具有全局意义的问题，在整个法律体系中处于母法地位，具有最高的法律效力和权威。因此，实现法治、依法治国首先是依宪治国，树立法律权威首先是树立宪法的权威。而依宪治国、树立宪法的权威不应当停留在纸面上，对于违宪事件或者违宪争议，宪法不应保持沉默，而应将其纳入司法轨道，唯于此，法律才不至于成为摆设，法制观念才能暖人心田。最后，宪法司法化有助于推动宪政。长期以来，我国一直不缺宪法，宪法至少从纸面上获得了非常崇高的地位。但是有一部全面规定公民基本权利和宪制政府权力的宪法不一定有宪政。现实生活中违宪现象可谓司空见惯，而由于我国长期以来形成的宪法不能作裁判依据的司法惯例与思维定势，有关国家机关对此只能束手无策。如果实行宪法司法化，那么就能激活纸面上的宪法，在司法过程中凸显宪法最高法律效力与权威，使宪法确立的公民基本权利再无具体法律法规规定或规定不明确时变成现实，使国家机关、组织或者个人的违宪行为得到有效地追究与纠正。只有这样，徒具口号意义的宪政才能转变为活生生的现实。
三、我国实行宪法司法化的障碍
在我国法治环境还很不成熟以及理论准备还欠充分的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到许多障碍。
首先，宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可诉性和可操作性，这也常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”、“判断”或者“论证”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，这就不可避免地导致宪法司法化的局限性。为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。
其次，在具体法律没有规定公民的基本权利而不得不适用宪法保障的情形下，由于宪法条文缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。而在司法判决中引用宪法条文的意义也正在于，它为法官的判决提供立场上的支持，或者说是给法官行使自由裁量权的一种法理上的承认与论证。例如，在本案中对于原告齐某诉请赔偿的数额，以及诸被告之间的责任性质和具体的承担方式等只能依据法官的自由裁量。但是，在我国各地法官素质、公民的权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异的情况下，法官自由裁量权的膨胀可能在司法实践中容易滋生地方恣意造法的现象，会产生不同的保护措施。这样就会导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的执法标准，对同一权利产生不同的保护力度，从而破坏法制的统一性。如果这种推理能够成立的话，它必将影响宪法司法化的运作效果。
最后，实行宪法司法化亟待解决一些比较棘手的问题。第一，我国一直没有违宪审查的传统，再加上我国法官的素质普遍偏低，还不能达到自由地运用法律的地步，因此，我国的法官能否适应宪法司法化的需求恐怕值得怀疑。第二，在宪法司法化过程中，法官必然要对宪法进行解释，但是法官是否有权解释宪法？最高人民法院如果就有关的问题做出了司法解释，那么这种司法解释和全国人大对宪法作出的解释如何协调？而者关系怎样？第三，尽管推行宪法司法化的本意十分明确，但是如果不对宪法司法化的范围进行合理架构，那么就会导致宪法的滥诉现象。果真如此的话，宪法的根本大法地位就会降格。
四、实现我国宪法司法化的思路
宪法司法化是一件极为复杂的系统工程，没有全面周密的规划是难以实现的。正如某学者指出：“宪法适用问题牵扯面很广且直接关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国人大及其常委会的地位、职权及其与包括最高院在内的其他中央国家机关之间的性质。所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。解决这个问题要靠政治体制改革，要进行通盘规划。”[⑨]囿于能力与篇幅，在本文最后，我们无意为如何实现宪法司法化提供尽善尽美的答案，只是想提供一些具体的思路，期望对这个问题的深入探讨有所裨益。
首先，吸收其他国家宪法监督体制的长处，设立专门的宪法监督机关，使我国的宪法监督成为一种专门化和经常性的工作。考虑到宪法监督的权威性与严肃性，在全国人民代表大会或者全国人大常务委员会之下设立宪法监督委员会或者宪法法院，由其专门从事宪法的监督工作和行使相应的宪法解释权，以审查低位阶的法律规范，解决宪法争端。由于我国是成文法国家，其法律传统与体制同欧洲大陆较为接近，因此，在创设我国具体的违宪审查模式时，亦可以借鉴欧洲大陆诸国的成熟经验。
其次，扩大最高人民法院的司法解释权。在成文法国家，一般认为，成文法作为法律形式化的标志，它能通过法律规则的完整性、逻辑性、明确性、科学性为司法提供权威有效的裁判依据，即信奉“法律是法官的唯一上司”。毋庸置疑，法官严格执法是法治社会对司法的最基本的要求。但是成文法律并非万能，法律的相对稳定性和社会的变动性必然使法律留下某些空白地带。当法律漏洞出现时，法官绝不是机械地适用法律的“工匠”，而应当公正且理性地探求“生活中的法”。目前我国正处在社会转型时期，司法实践中的新问题更是层出不穷，因此，扩大最高人民法院的司法解释权尤显必要。在宪法法院或者宪法监督委员会尚未建立的情况下，可以考虑“以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关内合理分配，以加强宪法的间接适用”[⑩].或者在立法明显欠缺的时候，允许法官直接根据宪法有关条款或者是由最高人民法院做出司法解释对公民受到侵害的基本权利给予司法救济。
