摘要:要有效地遏制广告欺诈行为,必须加强广告法治建设,做到立法完善,执法严明,一切组织和个人都遵守法律。同时还必须加强广告业自律和广告的社会监督。
关键词:广告欺诈;法治;广告业自律;广告的社会监督
广告欺诈,象一个黑色幽灵,在经济生活中无孔不入,呈现屡禁不止,愈演愈烈的趋势。本文探讨广告欺诈的防治对策,以祈对规范广告活动,有效地遏制广告欺诈行为,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护正常的竞争秩序和社会经济秩序有所裨益。
广告欺诈行为的表现形式是五花八门、多种多样的,最常见的有:商品广告中有关商品质量、性能、用途、产地、价格、生产者、有效期与商品实际质量、性能、用途不符或者服务广告中对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的宣传与实际情况不符;无商品、服务提供,主观上也没有提供的意图,而以欺诈性广告骗取钱财;谎称产品质量达到规定标准,认证合格,产品获得专利、获奖、获优质产品称号、生产许可证和商标注册证等内容的;擅自改变获奖级别、时间、颁奖部门或扩大商品获奖范围的;伪造、变造生产批号、广告审批等文件,进行虚假或夸大宣传的;在招工、招聘、招生广告中虚构或夸大事实,骗取费用以及获取非法利益的;以寻求“加工”、“接产”或转让传播技术以及出售实用价值的技术资料或致富信息为名骗取钱财;假冒他人注册商标、专利、科技成果,以及假冒他人名义作广告的;故意对商品或服务的重要性进行隐瞒或省略……等等。
广告欺诈行为人采用制造假相、隐瞒事实真相的手法欺诈消费者,广告欺诈行为具有多样性、复杂性、隐蔽性、危害巨大等特征。从广告欺诈产生的原因来看,在社会原因方面,与经济人的自利心、行业不正之风和拉关系等腐败现象、地方保护主义和广告管理体制不畅密切联系;从欺诈行为人方面看,与利益驱动、行为人的道德水平和价值观念、法制观念淡薄、素质低和责任心的缺乏密切相关;从消费者角度看,与消费者不正常的消费心态、消费知识的缺乏、疏于以法律武器维护自身的权益相关,也与我国法制不健全、法律规定存在漏洞以及执法机关有法不依、执法不严、违法不究存在紧密联系。
1 加强广告法治建设
加强广告法治建设是有效防治广告欺诈行为最重要的途径。完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提,它使企图实施广告欺诈行为的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻,严厉的制裁措施使其望而却步,同时也使广告执法机关有法可依,有规矩可循。执法机关的执法人员业务素质强,执法中以事实为根据,以法律为准绳,刚直不阿,秉公执法,不枉不纵是防止广告欺诈行为产生的关键。增强广告主、广告经营者、广告发布者的法律意识和守法观念,真正树立起法律在其心目中至高无上的权威,是防治广告欺诈行为的根本。
1.1 加强广告立法
我国广告立法不完善是广告欺诈行为产生的重要原因之一,针对我国广告立法的现状,笔者认为,为有效制止广告欺诈行为,应从以下几个方面加强广告立法:
1.1.1 尽快制定《广告法实施细则》
我国现行的广告法总计仅49个条文,如此少的条文,要对广告活动、广告管理、违法的法律责任作出全面细致的规定是不可能的,因此,许多规定过于原则、简略,缺乏具体、详细的规定,既不利于规范广告主、广告经营者、广告发布者的广告活动,也不利于执法机关在执法活动中的实际执行,使执法人员在执法中难以掌握,产生分歧更是无所适从。
1.1.2 加重广告欺诈行为人的经济责任
我国广告法第三十七条规定,对广告欺诈行为处行政罚款的额度为广告费用的1倍以上5倍以下,而广告法对一般的广告欺诈行为没有规定没收非法所得,对广告欺诈行为同时又涉及广告法第七款、第九至十二条、第十四至第十七条、第十九条的,也只规定没收广告费,如此轻的经济处罚,与广告欺诈可获得的巨额收益相比,比较成本太低,使实施广告欺诈行为成为有利可图的事。所以,在广告法中,应增加没收违法所得的规定,提高行政罚款的额度,使以贪利为目的的广告欺诈行为不仅无利可图,而且还有可能倾家荡产,使广告主、广告经营者、广告发布者不敢从事广告欺诈活动。在广告欺诈的民事责任方面,可以仿效美国、日本法律的规定,以2至3倍赔偿受欺诈方遭受的损失。
1.1.3 加强立法的协调性和统一性,以避免适用的混乱
在我国立法中,对广告欺诈行为,除了《广告法》作了规定以外,另外《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《专利法》、《商标法》等法律、法规也作了相应的规定,但这些法律、法规的规定缺乏协调性和统一性,呈现出各行其事的混乱局面。比如按《广告法》规定由广告监督管理机关对广告欺诈行为进行查处,而《反不正当竞争法》规定由不正当竞争行为监督检查部门进行查处,虽然二者在实践中均属于工商行政管理部门的内部机构,但又却是两个具有不同职责和职能的机构,而且两者处罚也不一致,如按《广告法》规定,对广告欺诈行为处广告费用1倍以上5倍以下罚款,而依照《反不正当竞争法》的规定可处10000元以上200000元以下罚款。因此,笔者认为,应对我国现行的法律、法规进行清理,使其相互协调一致,以维护法制的尊严,更有效地打击广告欺诈行为。
1.1.4 规定实施广告代理制
广告代理制是国际通行的广告经营机制,借鉴国外先进经验,与国际惯例接轨,实施广告代理制是势在必行的发展趋势,是我国广告业发展的内在要求。它可以使广告主、广告经营者、广告发布者三者合理分工,各司其职,提高广告的质量和水平,克服三者功能错位的弊端。规定实施广告代理制,可以使广告主全力搞好商品和服务,广告经营者(广告公司)全力搞好广告的设计制作工作,搞好市场调研、策划和创意,广告发布者全力搞好信息传播发布工作。广告代理制把广告活动的内部制约任务交给了广告经营者,也使广告监督管理机关和消费者组织的外部监督有了明确的对象,这有利于避免欺诈性广告的出现。
1.1.5 规定建立统一的权威的广告审查机构,确立事前审查制度
我国的广告事后监督机制存在着很多的弊端,为了克服这些弊端,应按照国际上通行的做法,确立事前审查制度,规定审查权由权威的审查机构统一行使(审查机构由政府部门、行业协会和广告经营者三方面的代表组成)。
1.2 加大广告执法力度,严厉打击广告欺诈行为
1.2.1 加强广告执法队伍建设
我国的广告执法队伍在维护社会经济秩序,保障消费者合法权益方面做出了很大的成绩,但是从整体上看,这支队伍的素质与承担的工作的要求还存在着一定的差距。而且,随着全社会广告意识的增强,必然对广告执法工作提出更高的要求,随着广告活动主体数量的大幅度增长,广告执法任务会越来越重,随着广告运作环节的增多,广告活动在法律关系上的认定会日益复杂化,随着跨地区广告案件的增多,广告办案难度也会加大。
总而言之,随着广告事业的发展,对广告执法的要求更高了。为了把广告执法提高到新水平,必须努力提高广告执法队伍的素质。首先,要提高执法人员的政治素质;其次,要加强廉政建设,制定相应的程序和制度,形成一支廉洁自律、刚直不阿、秉公执法的执法队伍,树立广告执法的良好形象;再次,要提高执法人员的业务素质,包括提高法律知识、经济知识、管理知识和运用这些知识的能力;第四,要提高执法人员依法办事的素质,严格按照法律的内容和程序执法,实事求是,忠于事实真相,做到不枉不纵,不以权谋私和以个人感情代替法律。
1.2.2 加强广告执法,严厉查处广告欺诈行为
一是确立广告经营者主体资格时要严格,按照法律规定的条件和程序
严格把关,对那些不办经营许可证,“游击队”式的广告经营者,一经发现,不管什么人讲情,都要坚决、严厉进行查处;二是加强经常性的监督管理,不定期地组织人员进行监督检查,发现问题及时进行纠正查处;三是进行阶段性、重点性地查处,对与人民生活息息相关和消费者反映强烈的保健品、医疗器械、药品、食品广告进行专项检查,对房地产、加工承揽、招工、招生广告中的欺诈行为进行集中整治;四是广辟案源,向社会公布举报电话和投诉地点,举报者的举报一经查证属实,对举报者给予相应的奖励;五是要把更正广告的规定落到实处,我国《广告法》中关于“更正广告”的规定有多处,但是在实际工作中,许多欺诈性广告虽经立案查处,并根据案情给予了相应的行政的、经济的和法律的制裁,但令其发布更正广告的事例却实在太少太少;六是依法从重从严打击广告欺诈行为。
除了依法从重追究广告欺诈行为人的经济责任和行政责任外,对构成犯罪的,要依法从重追究刑事责任,使广告欺许行为人一提起便噤若寒蝉,使处罚起到特殊预防和一般预防作用。
1.3 提高广告主、广告经营者、广告发布者的法律意识,增强其守法的自觉性
加强广告法规的宣传教育,使从事广告活动的有关责任主体进一步确立法制观念,使广告主、广告经营者、广告发布者都明确认识到广告欺诈行为是一种违法行为,制作和发布欺诈性广告必须受到法律的制裁。企业应当端正竞争意识,加强自身建设,从抓企业管理、提高产品质量、采用新技术和新工艺入手,采取正当的手段参与竞争,占领市场,恪守商业道德,讲究诚实信用,增加其守法的自觉性,这是杜绝和减少广告欺诈行为最根本、最有效的途径。
2 加强广告业自律
广告业自律,是广告行业组织、广告主、广告经营者、广告发布者自行制定的约束本行业或企业从事广告活动的公约和规则,并据此对自身进行的广告活动进行自我约束和管理,使之符合国家法律、法规、社会道德和职业道德的要求。与政府管理相比较,广告自律具有以下特点:第一,自愿性。政府对广告的管理是履行国家职能的一个重要组成部分,不管广告主、广告经营者、广告发布者是否同意,都必须服从国家的管理,并按照法律、法规的要求,从事广告活动,违者将受到法律的制裁;第二,广泛性。广告业自律调整的范围要比法律、法规调整的范围广得多。对许多法律不加干预的领域,自律也发挥约束、调整的作用;第三,灵活性。法律的制定、修改和废止,必须经过严格的程序,一经实施后,必须保持其相对稳定,一般不是随意更改,而自律公约或规则,可以根据情况的变化,及时地加以修改和补充,不需要象制定、修改法律那样,须经过复杂的程序。
广告业自律是保证广告的真实性,防止欺诈性广告,维护消费者的合法权益,建立良好的职业道德的有效手段。很多国家都有广告自律组织及自律规定。国际商会内设的广告委员会是国际性的广告自律组织。它于1937年制定的《国际广告活动标准纲领》(1945、1949、1966、1973年修改),是各国通用的自律准则。美国广告管理法制化是世界所公认的,它的广告界的自律化也是世界各国所公认的。美国广告自主限制的主要机构是由各地的商务改善局(ＢＢＢ)组成的商务改善协议会(ＣＢＢＢ),拥有100000个会员公司,由广告主、广告经营者和媒体的代表组成,负责各自行业的广告管理,它还受理消费及其他广告主的投诉,对广告实施管制。
世界各国尤其是发达国家之所以非常重视广告业自律,是因为自律组织由参加者自愿加入,自律规则由参加者制定,因而比政府制定的法律往往更为有效,况且由行业组织实施管理,实际上是同行管理同行,往往比政府机构的管理更富有效率。这对防止包括广告欺诈在内的广告违法行为,维护商业道德,保护消费者的合法权益具有积极的意义。
从总体上看,我国广告行业组织不健全,尤其是基层行业组织网络尚未建立起来,行为规则缺乏约束力,不能对广告业者以有效地制约,广告行业自律的自我约束、自我监督和自我管理的作用尚未充分发挥出来。因此,在我国应当充分发挥广告行业组织也即各级广告协会的作用,使其在治理欺诈性广告活动中起到应有的作用。首先,各级广告协会应担负起对广告活动主体的自我约束、自我管理的任务。以加强行业自律来治理欺诈性广告,从建立正常的广告活动秩序出发,制定广告业的职业道德和从业准则,将禁止欺诈性广告贯穿其中,明确规定对违反这些行为规范的会员,由协会给予相应处分,直至取消其会员资格,这样就能在行业内形成广告欺诈等违法活动的强大压力;其次,有条件的地方的广告协会可以牵头成立广告审查委员会,委员会可由广告管理人员、广告行业组织、广告业者和政府有关部门联合组成,日常工作由广告协会负责实施。把广告的事后监督管理变为广告发布的事前、事中、事后全过程的监督管理,这将有效地净化广告环境,杜绝欺诈性广告的发布;再次,各级广告协会还必须加强对下级广告协会及广告主、广告经营者、广告发布者的培训,不断提高他们依法经营的自觉性和提高广告业务素质,使他们在承揽、审查、发布广告过程中及时杜绝欺诈性广告出笼。
3 加强广告的社会监督
广告的社会监督,是社会大众对广告的监督。广告的社会监督主要包括消费者及其组织的监督,除此外,也包括其他社会主体的监督,如一般公众对不良广告的检举,新闻媒体对欺诈性广告的曝光。广告的社会监督是现代广告管理民主性的体现,是现代广告管理的重要标志之一。
广告的社会监督是有效遏制广告欺诈行为的手段,这是由广告的社会监督本身具有的特点决定的。
首先,监督主体的广泛性和监督对象的集中性有利于实现广告社会监督的功能,防止广告欺诈行为的发生。广告的社会监督主体是整个社会公众,每一个社会公众及其社会组织都可以对广告行使监督权,从而形成了一个庞大的监督阵容。而受监督的对象相对集中,便于实现监督;
其次,监督的合法性和监督目的单一性有利于实现对欺诈性广告的监督。在《广告法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律、法规中,对经济行为的社会监督(包括对广告的社会监督)都作了规定,广告的社会监督于法有据,有利于实现法的价值。广告的社会监督,通过监督欺诈性广告等不法、不道德广告,其目的在于促进广告事业的健康发展,保护消费者的合法权益,
广告的社会监督权的合法性和监督目的单一性有利于防止广告欺诈行为的发生。广告的社会监督不是防止广告欺诈行为的唯一手段,为了有效地反广告欺诈,必须把广告的国家监督、广告业自律、社会监督以及其他手段综合运用,才可能有效遏制广告欺诈行为。加强广告的社会监督,必须增强消费者的监督能力,增强消费者的监督能力,其目的在于提高消费者的自我保护能力,消费者自我保护能力提高了,才能避免上当受骗,也才能有效地行使社会监督权。消费者自我保护能力的提高有赖于多种因素,比较重要的有以下几个方面。
第一,了解和熟悉有关的法律、法规。国家有关的法律、法规对不同商品和服务的质量、价格和违法的法律责任等方面均有较为严格和明确的规定,有关组织应加强这方面法律、法规的宣传力度,消费者也应增强学法、知法、用法的自觉性。消费者对有关法律、法规熟悉,对广告介绍的商品和服务,就能够作出准确的判断,以免上当受骗。同时也能够更好地对广告进行监督;
第二,提高对商品和服务的判断能力。对广告所介绍的商品和服务,作为消费者,应当有所了解,比如商品的保质期、商品标签是否标准,是否是假冒商品等。消费者对商品和服务基本情况的了解和判断,能够提高消费者的自我保护能力,也能够更好地发挥消费者对广告的社会监督作用;
第三,增强消费者维护自身合法权益的意识。广告欺诈往往受害者众多,个人求偿额不高,加上中国人特有的“屈死不告状”的传统观念,怕麻烦或得不偿失而放弃求偿权,这除了在立法上加大广告欺诈行为人的经济赔偿责任外,增强消费者以法律为武器维护自身的合法权益的意识具有至关重要的作用,一旦消费者都起来维护自己的合法权益,广告欺诈行为便不会有立锥之地;
第四,消费者应提高警惕,保持清醒的头脑,善于透过现象看本质,不轻易相信广告的许诺,在决策接受广告介绍的商品和服务之前,应当进行实地考察和验证,以免上当受骗,也才能够更好地发挥其进行广告的社会监督的作用。
