“遵循先例” 是法治的普遍要求
一个至今流行而首先需要澄清的观点是，只有英美等普通法国家才实行“遵循先例”（staredecisis）制度，大陆法国家则以议会制定的“成文法”为惟一判案依据。笔者一直认为这是一个错误，因为这种观点被“普通法”和“大陆法”之间的表面区别迷惑了。实际上，只要考察一下法治程度比较高的大陆法国家，譬如德国和法国，就不难看出那里也存在着“先例”，有时甚至是十分大胆创新的“先例”，并且法院相当严格地遵循这些先例，只不过它们从来不用这个名称而已。反过来，在议会民主高度发达的今天，英美普通法国家的先例也越来越多地为成文法所覆盖。况且“遵循先例”本身从来不是一成不变的规则，否则，几百年一脉相传，“先例”就成了一条陈旧的“裹脚布”，或者严重阻碍社会的发展，或者为发展的社会所抛弃，或沦为名存实亡的摆设。西方法院的实际操作表明，所谓普通法和大陆法之间的差异在很大程度上是一个虚构。不论称谓如何，“先例”超越了传统和国界的隔阂，成为法治国家普遍拥有的制度。这或许说明，先例制度即使不是法治的题中必有之意，也是实现法治所无可回避的手段。
对于中国的法律体系，某种形式的“遵循先例”制度尤其必要，因为中国的法律被普遍认为用词抽象，关键术语并没有获得准确的定义，因而必须在适用中予以确定，且由于法院至今无权审查抽象立法规范，不同法律规范之间的冲突普遍存在（即所谓“立法打架”现象）。在这个程度上，司法机构在解释过程中具有一定的自由裁量之余地，而如果我们所说的“法律”不仅是指写在纸上的条文，而是在具体适用过程中获得确定含义的立法规范，那么在个案审判中形成的司法解释必然构成“法律”的一部分。固然，中国宪法把解释法律的最高权力赋予全国人大常委会，但因为种种原因，人大常委会只是偶尔行使这种权力，并不能满足大多数法律获得准确解释的需要。法律解释的“权力真空”在某种程度上为最高法院下达的众多“司法解释”所弥补，但这类解释也都是抽象的，并不针对任何特定的人或事，因而在具体适用过程中仍可能产生歧义。这样，对于众多在人大常委会和最高法院未能解释或解释之后仍存在疑义的法律条款，意义仍然是不确定的，它们最终在个案中所获得的意义仍然取决于审判官的良知、经验、职业素质以及其它一些难以控制的内在或外在因素。类似的案件获得不同的判决，也就毫不奇怪了，而这是一个理性的法律秩序所不能容许的，因为衡量法治，且不论它是“良法”还是“恶法”之治，第一个指标就是其确定性和统一性。法治的首要目标是消除因人而异的任意因素，而缺乏先例的司法制度恰恰不能保证国家法律的确定与统一。如果同样的案情依据同样的法律条文在不同（甚至相同）的法院获得不同的判决，试问这样的法律在什么意义上还能被称之为“法”？
对“先例”的几点误解
“遵循先例”的关键问题是什么样的案例才能成为“先例”？谁有权决定案例的先例效力？人们似乎对“先例”一词存在着一些误解，因而首先有必要澄清“先例”的意义。
误解之一：“先例”只是特定甚至“钦定”的典型案例，其它判决则不是先例。这并不是普通法国家所采取的观点。在那里，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判例都具有先例价值，因而都应被以后的判决遵循。事实上，当事人能找到支持其诉因的先例数量越多，其诉求就越有说服力，因为这些类似的判例在一起增加了它们彼此的分量。事实上，某个“先例”之所以重要，正是因为它被众多的“后来者”所支持。固然，某些判例比其它判例的影响更大，因而更为著名，受引用的频率也更高。即使如此，是否采用某个具体先例的结论，主要取决于目前的案件和先例在事实上的相似程度，而不是先例的知名度。这部分是因为“先例”数量很多，因而构成了一个“先例库”，而即使依据同样的法律条文，在不同情形下判决的“先例”很可能产生不同的结论。因此，“遵循先例”的思维方式主要是依靠比附：不论某个先例如何有名，如果它和本案的事实距离相当远，那么它对本案的判决也没有约束力，反之，即使知名度不高，但先例的事实和本案十分贴切，那么法官也不能无故忽视其存在，并在一般情况下应采取和先例同样的结论。换言之，“先例”并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系，每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统，而这也正体现了司法解释及判决的统一性与和谐性要求。
误解之二：“先例”只是国家最高法院或其它有权机构特意制定的产物，下级法院不得制造任何“先例”。事实上，对第一个误解的澄清也部分澄清了第二个误解：先例并不是任何特定法院的有意识产物，而是所有法院的司法判例之整体。固然，最高法院的先例具有最高权威，所有其它法院对类似案件的判决都必须服从。然而，有些问题并不存在最高法院的先例，因而下级法院的相关判例就成了“先例”。这不仅是中国一个国家的问题，所有普通法国家也都存在同样问题。譬如，在美国联邦的诉讼中，许多，甚至大多数法律问题都不存在联邦最高法院的先例，因而双方律师所能引用的最高权威只是联邦巡回（即上诉）法院的判例作为依据；有时甚至连上诉法院的相关判例都找不到，这时只能引用地区（基层）法院的判例，因而基层法院的判例就成了“先例”。虽然这些先例的效力等级最低，但引用它们作为依据总比不引用要好。
误解之三：“先例”具有绝对的法律效力，必须为以后的法院一成不变地遵循。既然先例并不是最高法院“钦定”的，既然国家基层法院的判例都可能成为“先例”，先例的法律效力并不是绝对的。尤其在缺乏上级法院的先例时，同级法院（如江苏省高级法院）的“先例”对其它法院（如河南省高级法院）而言只有参照作用，而没有绝对的约束力。有时，如果最高法院和高级法院都尚未制定相关的先例，高级法院在产生自己先例的过程中甚至可能引用下级法院的判例作为辅助性的根据。且即使存在上级法院的先例，下级法院也不是没有任何途径偏离它认为判决不适当的先例。既然适用先例的基本方法是比附，法院总是可以利用巧妙的解释“区分”本案和先例的事实，从而绕过先例的约束力。当然，为了法律的统一性，下级法院一般不应该这么做，且这种做法总是受制于上级法院的纠正。但这类事件在普通法国家有时还是会发生，且偶尔确实能发挥纠正先例偏差的作用。不论如何，既然法律是发展的，先例必然也是发展的。先例的法律效力最终不在于它的法定权威，而在于它们是否能有效合理地处理社会问题。如果社会对先例的合理性产生了争议，那么法院本身就应该考虑对先例进行反思和修正。每当社会的发展或认识的提高改变了人们原有的观念，再权威的先例也往往会显得过时而被淘汰，新的先例随之产生。在历史上，即使在严格遵循先例制度的普通法国家，推翻或重新解释先例的事例也是屡见不鲜的。因此，卡多佐法官强调，“遵循先例的规则虽然不应被放弃，但应在某种程度上被放松。如果一项规则在经过经验的正当检验后被发现不符合正义感或社会福利，那么我们就不应对其坦率承认和完全抛弃过分犹豫不决。”
中国基层法院设定“先例”的意义及其问题
由于“先例”并不是由最高法院钦定的，因而在最高法院和其它上级法院对有关领域先例缺位的情况下，下级法院可以选择遵循自己的“先例”，以指导其审判实践。在理想状态下，作为判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定。然而，先例制度在中国尚未建立，甚至法律界因受到大陆法系的影响对它仍存有一定的对立情绪，因而某些地区的基层法院先行一步未尝不可。笔者相信，基层法院的尝试如被实践证明成功，将有助于推动整个国家的法律制度之建立。
其次，如上所述，“先例”既不是由最高法院钦定的，也不应由基层法院钦定。在理想状态下，先例的效力主要不是靠命令产生的，而是来自于它的合理性和说服力。某些先例之所以具备超越的权威，是因为它的理论依据受到法律界的一致承认。固然，在效力等级上，最高法院的先例高于基层法院的先例，但两者之间并不是单纯的命令和服从的关系，而更是一种相互借鉴、取长补短的理性交流过程。哪一种意见最终胜出，取决于意见本身所包含的理性。因此，笔者在原则上反对通过行政命令的方式人为制造“先例”，主张先例制度在全国范围内的判案过程中自动形成。当然，在先例制度从无到有的过程中，法院可以采取一些积极引导措施，但同时是要防止行政过度干预的倾向。最重要的，先例制度的根本不在于个别“先例”之存在，而在于法官们形成一种运用先例的思维方式，掌握比附、区分案例的司法技能，并进而从社会政策的角度体会、反思与评判先例的合理性。如上所述，遵循先例是理性在认识到自身局限性之后所采取的一种补救制度。既然如此，先例本身必须符合理性；不符合社会需要的司法解释不构成“先例”，因而也不具备先例的约束力。
这里必须认真对待两个问题。第一，先例制度对法官自由裁量权的限制可能与司法独立发生矛盾。先例的作用正是限制法官的任意权力，但由于先例大都是由法院的审判委员会决定的，且中原区法院规定法官如不适用先例，必须把案件报请审判委员会决定，先例对法官的限制无形中增加了审判委员会对法官的控制，而这不符合目前司法改革的大趋势。尽管如此，笔者仍然认为，和其它控制方式相比，审判委员会通过先例制度对法官的控制更为规范一些。对于一些具有政治影响的敏感案件，行政干预本来就难以避免，在这种情况下，先例制度虽然不能发挥更积极的作用，但似亦不应为非司法因素的干预负主要责任。再者，既然审判委员会确定了“先例”，那么它本身就应该受到先例的约束，而不能因案而异。因此，如果实施得好，先例制度也不失为对审判委员会权力本身的一种限制。
第二，下级法院首先发展“先例”的做法有可能助长地方保护主义并损害国家法治的统一。贺卫方教授曾以阎锡山在山西造铁路为例，说明局部的“小统一”反而可能阻碍整体的“大统一”。但依笔者管见，情况并不一定如想象的那么可怕。就用这个例子来说，如果铁轨在山西本来已是乱七八糟的，那么笔者看不出山西的统一如何进一步加剧了全国的分裂。局部分裂本无助于大局的统一，而局部统一似乎也不对整体分裂负主要责任。先例制度也是这样。郑州市中原区对某法律条文的“先例”至少统一了本区法院的解释，且似乎并不阻碍全国统一的先例制度之发展。当然，如果基层法院的“先例”被上级法院否定了，那么基层法院应该服从上级判决，明确取消“先例”的约束力，并自觉把上级判决作为自己的先例。由于司法判例是“软件”，笔者认为这种统一过程的成本应该是比较低的。即使地区和地区之间的“先例”存在着冲突，地区之上的共同上级法院也只需要通过一个判例就能解决问题。
事实上，笔者进一步主张，上级法院的主要作用并不是审理“大案”、“要案”，而是通过判例统一下级法院的司法解释。如果不同地区的基层法院判例之间出现了分歧，那么解决各地区的分歧就是其共同中级法院的任务；如果不同中级法院的“先例”之间出现了分歧，那么解决各市或县的分歧就是其共同高级法院的任务；如果不同高级法院的先例之间出现了分歧，那么解决各省、直辖市或自治区的分歧就是国家最高法院的任务。这样，下级法院的司法解释统一于上级法院，而上级法院统一于最高法院，法律也就真正在全国范围内获得了统一的意义。当然，实际统一过程要比上述设想远为复杂、困难，但不经过尝试，似乎并没有理由否定这个自下而上的先例建构过程的可行性。
笔者同时认为，法律统一应该主要依赖正常的司法过程，即具体案件的上诉，而不是抽象的“司法解释”，事实上，目前相当多的“司法解释”本身也是需要解释的。尽管现行的抽象司法解释对法律统一发挥了一定的作用，但如果使用过多，它具有干预立法权的嫌疑，且最高法院的解释或批复不可能覆盖所有的具体问题，因而不可能取代下级法院在个案判决过程中形成具有权威性的具体法律解释，也就是“先例”。最重要的是，抽象解释一般都是以命令形式在缺乏具体事实的背景下发布的，因而不可能像普通法中的个案解释那样比较详细地说明理由。但作为一种理性过程，司法解释的根本正在于说理；一个判例之所以成为极有权威的“先例”，并不在于它的结论“正确”，而是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据。值得注意的是，普通法先例的约束力并不在于其结论，而正在于法官判决书所阐明的结论背后的判案依据（holding）。通过要求司法判决在遵循先例时说明理由。普通法体系使传统带上了理性。
当然，目前国内离这个水平还有一定的距离，法官素质和法院判决书的质量尚有待提高。某些判例被确定为“先例”，只是“遵循先例”作为一项制度的起点，至于先例制度的成熟则还需要一个艰辛的尝试和探索过程。但笔者认为，这个过程无论如何艰难都是不可替代的，因为没有它，法治只是纸上谈兵。
作为第一步，各级法院应该尽快公布全部司法判决书，至少及时公布法院自己认为是“先例”的判决意见；否则，下级法院就无法及时了解并遵循上级法院的相关先例，先例的合理性也得不到法律界和社会的公开检验。为了形成一个全国统一的先例体系，为了保证先例判决符合社会发展的需要，全国法院应该建构一个判例的互联网体系。在相互交流的过程中，各地各级法院的法官以及律师和学者形成一个法律共同体，在承认法律统一的大背景下共同探讨法律的意义。这不仅有助于国家法治的统一，减少地方保护主义和司法自由裁量权的滥用，而且也为提高判决质量提供了动力，因为司法判决不再是一个个孤零零的默默无闻的决定，而是司法历史长河所记载的理性判例体系的一部分，并将不断受到后人的引用、检验与评价。
