[论文摘要]作为刑事诉讼的一种私力合作模式，刑事和解正在中国兴起。就刑事诉讼的程序，我国的刑事诉讼法规定了公诉与自诉两种刑事审判启动模式。毋庸置疑，公诉案件在刑事诉讼案件中占据主流地位。自诉案件所应用的程序与公诉案件有相当大的差异，更接近于民事诉讼，法律规定进行和解或者调解，实际上是其当事人基于诉权的应有之义。因此，文章在和谐社会的视野下，对刑事和解在公诉案件中的适用问题予以探讨，更具有典型意义。
[论文关键词]社会和谐 刑事诉讼 和解 制度构建
一、刑事和解的概念及其应遵循的几项原则
刑事和解在我国虽然尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，而只是处于理论探讨与实践试行的一种模式，但它作为与传统的国家强制对抗性刑事诉讼模式相对，无论理论还是实践层面，都是把它作为制度来看待的。它指的是在犯罪发生以后，犯罪人以积极认罪并实施相应的弥补行为为条件，犯罪的受害方或追诉方以谅解、让步并降低或放弃追究刑事责任的要求为条件，双方通过沟通、协商，达成互利性合意，并依该合意对犯罪人的刑事责任产生一定影响并解决犯罪纠纷的机制。
刑事和解作为私力合作处理刑事案件的便捷模式，在处理轻微刑事案件，促进社会和谐等方面能起到积极作用，充分体现了“以人为本”的原则和法律效果、社会效果的有机统一。在具体实践中由于没有《刑事诉讼法》条文和司法条文的参考，必须遵循以下原则：
（一）刑事和解必须坚持依法和解原则
最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》中明确规定：对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过，赔礼道歉，积极赔偿损失并得到被害人谅解或经双方达成和解并切实履行，社会危害不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。
（二）刑事和解符合诉讼经济原则
诉讼经济原则，是指以较小的诉讼成本，实现较大的诉讼效益，或者说为实现特定的诉讼目的，应当选择成本最低的方法与手段。刑事诉讼中的经济原则，主要是指司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现刑事诉讼的基本价值——客观公正。将某些符合刑法分则犯罪构成的行为，通过刑事和解的手段达到当事双方都满意的效果，并且维护了个案的客观公正，同时符合诉讼经济原则，应当予以充分的肯定。
（三）刑事和解符合和谐社会的要求
建设和谐社会，无疑应当将减少法律纠纷作为社会工作中的一项重中之重。刑事和解由于强调对于受害人的权利救济，更有利于实现社会的和谐稳定，倘若只强调对于侵害人的惩治，只会导致侵害人和受害人双方对于社会制度的仇视，这显然与建设和谐社会背道而驰。利用刑事和解制度，当事人双方通过平等对话、友善协商，实现双方满意的结果，对减少不必要的司法纠纷，颇为有益。
二、刑事和解的制度建构
在明确上述问题的基础上，刑事和解制度可从以下方面进行建构：
（一）刑事和解的适用范围与条件
1.案件范围
从当事人可以和解的内容仅限于民事部分这一核心出发，刑事和解的适用范围似乎不应仅限于轻罪，因为无论是轻罪案件还是重罪案件，都不应该限制当事人双方能动地恢复损害、修复关系的权利，关键是规制好司法机关处理和解后案件的权力。但和解必须发生在现实的当事人之间，故刑事和解必须是有直接被害人的案件，没有直接被害人的案件如危害国家安全犯罪、贪污贿赂犯罪等不能适用和解。据此，适用刑事和解的案件可能集中表现为《刑法》第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪及第5章侵犯财产罪，当然，也包括少量刑法其他章节中有直接被害人的犯罪案件。考虑到司法的承受度和改革的渐进性，建议目前在轻罪和解的基础上，可适当探索一些重罪和解案件，以为完善立法提供司法借鉴。
2.启动和解的条件
刑事诉讼程序中启动刑事和解必须同时符合下列条件：
（1）犯罪嫌疑人（被告人）、被害人双方自愿和解
自愿是启动刑事和解的先决条件。联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第7条规定，“只有在有充分证据指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情况下才可使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间应当能够随时撤回这类同意。”基于自愿，可以表明犯罪嫌疑人（被告人）随后对被害人的道歉、赔偿、补偿等行为源自内心的后悔和羞耻，同时也可以表明被害人要求或同意司法机关从宽处理的态度源自对犯罪人真正的谅解，使得刑事和解真正成为具有教育功能的程序。
（2）案件的基本事实清楚，证据确实、充分
联合国关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第8条规定，“受害者和罪犯通常应当就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础。不得在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的依据。”建立在有关证据基础上的基本事实清楚是启动刑事和解的基础条件，如果事实不清，证据不足，就不能够明确当事人双方的责任归属，刑事和解也就失去了存在的事实基础。有观点认为这一条件应当表述为“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，这一表述不妥。在审查起诉阶段，检察官审查案件的逻辑顺序为：首先审查证据事实——在证据事实的基础上其次审查案件事实——在案件事实的基础上最后考虑行为的法律定性。按照现行案件审批程序，承办检察官的审查意见要经过部门负责人审核，主管检察长决定，疑难复杂的还需经检委会研究决定。可见，在一般情况下，“犯罪事实清楚、证据确实充分”应在主管检察长审批案件以后得出，如果将刑事和解的条件确定为“犯罪事实清楚、证据确实充分”，那么刑事和解嵌入审查起诉的时间应该是在主管检察长审批以后，这显然是不符合实际的。并且一旦和解不成重新回到刑事司法程序，这一条件极易成为司法人员认定犯罪嫌疑人“认罪”的依据，这显然是与联合国的上述规定相悖的。
3.和解协议的内容
在和解过程中，当事人双方在自愿的基础上需就以下问题达成协议。这里的当事人双方，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及其他受到犯罪影响的个人或社区代表等。
（1）犯罪嫌疑人、被告人认罪
认罪在一定意义上可以说是悔罪的前提和基础。刑事和解中的认罪要求犯罪人对自己行为的社会危害性和性质有大致概括的认识，即承认自己的行为给他人造成了损害，是犯罪行为，应依法受到法律制裁，而不要求其必须认识并承认自己的行为具体构成了哪个犯罪。
（2）犯罪嫌疑人、被告人为弥补损害所采取的恢复性措施，这些措施既可以已经履行，也可以提供了有效担保
恢复性措施包括犯罪嫌疑人、被告人的赔礼道歉、赔偿损失、经济补偿、社区服务等，既可以实际履行，也可以提供了有效担保。目前在实践中过分注重经济赔偿，忽视精神抚慰，这不利于刑事和解价值的实现。“在司法实践中，我们深刻地感到：许多被害人关心的并不是对加害人的刑事：处罚，他们真正关注的，除了经济赔偿外，更多的是对其精神伤害的抚慰，他们很需要加害人真诚的道歉和悔悟。”此外，如果要求所有的和解协议都必须先行履行完毕，刑事和解的效果也会打“折扣”，比如对那些“达成和解协议但赔偿款项不能一时全部到位但能提供担保，或者愿意用劳役、服务来抵付赔偿而被害人也同意的”。犯罪嫌疑人、被告人，如果允许他们提供有效担保，或将社区眼务等增设为承担责任的一种方式，则会大大推动刑事和解的运用，而且也符合联合国的有关精神。关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则第17条规定：“对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应当毫不迟延地作出。如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是未执行司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。”
不过，在审查起诉阶段这两种方式都有必要与暂缓起诉制度结合起来运用。可以将担保的期限和提供社区服务的期限与暂缓起诉的考察期限结合起来，对到期不能履行赔偿义务，或社区服务期间出现违法犯罪情形等的犯罪嫌疑人，视为不能达成和解协议。案件重新转回审查起诉程序依法进行处理，这样既给了犯罪嫌疑人、被告人一个缓冲的机会，又增强了和解不起诉的社会效果。
（3）被害人的谅解及要求或同意司法机关从宽处理的意见
被害人的谅解往往建立在损害能得到多少赔偿的基础上，在实现这一目的过程中，不排除少数被害人“狮子大张口”借机“敲”一笔的现象，被害人漫天要价的问题已成为实践中制约和解协议达成的重要因素。但正如被害人要求或同意从宽处理犯罪嫌疑人的意见并不必然对司法机关产生影响一样，被害人不要求或不同意司法从宽处理的意见也不能必然对司法机关产生影响。为了制止漫天要价等现象，被害人的态度不宜作为和解的必要条件。可在一般情形之外规定一个例外情形，即对于犯罪嫌疑人、被告人真心认罪、赔礼道歉、并愿意支付合理赔偿金，但被害人提出的赔偿请求明显超过合理标准，双方无法就此达成协议，被害人并因此不要求或不同意司法机关从宽处理的案件，检察机关也可以综合全案作出相对不起诉处理，不过应做好被害人的释法说理工作，防止出现不好的社会效果。
（二）刑事和解的适用程序
刑事和解从一开始就被赋予了弥补传统刑事司法程序在尊重权利方面的功能性缺陷，它鼓励犯罪人、被害人的平等积极参与，彼此自主能动地弥补犯罪给他们带来的损害，修复被破坏的关系，使公正能够以切实感受到的方式实现。但由于多了协商的程序，对于刑事诉讼程序来说，工作量肯定会增加，办案期限也会拉长，但如果对和解所取得的良好效果看，这些时间和程序应视为司法必要的投入，一味追求所谓的效率，势必会损害公正价值的实现。
1.刑事和解适用的诉讼阶段
刑事和解无论在侦查、起诉、审判阶段都可以适用，只要案件符合刑事和解的范围和启动条件。目前争议较多的是刑事和解在侦查阶段的适用。反对者认为“侦查阶段的主要任务是收集和调取证据，在侦查阶段进行刑事和解，容易在事实尚未查清、证据尚不充分的情况下勉强让双方进行和解，导致‘和稀泥’、‘以钱买刑’等情况发生”。 “如果将刑事和解置于侦查程序，则侦查机关将会拥有事实上的审判权，导致行政权力过大以至挤压司法判断，极易让办案人员怠于查清案情。”从尽早修复关系的角度考虑，应允许刑事和解在侦查阶段适用，并且，目前审查批捕的证据标准基本上已经等同于提起公诉甚至法院判决的标准，公安机关对案件事实、证据的把握非常严格，可以说丝毫不亚于检察机关。更重要的是，应该把允许侦查阶段进行刑事和解与和解后案件的处理这两个问题区分开来，严格和解后案件的处理程序。根据现行法律法规对公安机关撤销案件情形的限制，公安机关对和解案件予以撤销的做法超越了法律授权。为此，公安机关应将和解案件移送检察机关审查起诉，由检察机关依法审查后作出决定，这样既使得案件的处理符合法律规定，又多了一道监督程序，可以在一定程度上避免出现“和稀泥”、“以钱买刑”等问题。
2.协商程序
协商是刑事和解程序的核心。协商程序的价值不仅仅是就犯罪所造成的实际损害达成协议，更重要的是一个教育的过程，通过犯罪嫌疑人、被告人、被害人叙述犯罪经过，抚慰被害人精神上所遭受的伤害，唤起犯罪人内心的羞耻感，使双方都能够放下曾经的伤害和压力，彼此轻松地投入新的生活。而目前我们的刑事和解通常是在秘密状态下进行，司法机关不掌握具体情况，并且协商的仅仅是经济赔偿问题，为此应将协商程序分别引入侦查、起诉和审判阶段。
就审查起诉阶段而言，如果是非检察官主持和解，可将协商程序制成制式文书，检察机关可通过制式文书的适用引导和规范和解过程，并在随后的程序中重点审查文书的完整性和真实性。如果是检察官主持和解，可以考虑改革现有的审查起诉方式。具体设想为，对于犯罪嫌疑人、被害人均同意由检察官主持和解的（这一信息的获得可以借助告权程序），检察官可以将讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、听取犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见三个环节同时进行，为当事人各方“会面协商”创造一个平台。如果一次协商不成的，可以进行第2次、第3次等。如果在法定期限内和解不成的，视为和解不能达成，转回审查起诉程序继续进行审查并依法作出决定。审查起诉方式如此改革并没有违反现行法律规定。我国刑事诉讼法第137条规定了审查起诉必须查明的5项内容，人民检察院刑事诉讼规则进一步将其确定为10项，但对查明的方式刑诉法没有限定，规则也仅规定了应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见，至于是分别听取还是同时听取并没有明确的限制。因此，检察机关将三者结合为一个程序的做法，使该程序在原有核实案情的基础上，多了协商和教育的功能，审查起诉的方式也更加趋于科学。
为了减少提讯押解在押犯罪嫌疑人的次数，对一次和解经济赔偿达不成协议的，可以允许在押犯罪嫌疑人委托他人与被害人继续进行协商，但委托和解仅限于经济赔偿的数额，犯罪嫌疑人的叙述、赔礼道歉等不能委托他人进行。
3.司法公权力审查处理
公安、检察、人民法院应对刑事和解协议进行审查，符合刑事和解条件的应当予以确认，并根据案件所处的诉讼阶段对刑事和解案件作出相应处理。在侦查阶段，无论和解案件是否有终结诉讼的必要，公安机关均应将案件及和解协议移送检察机关审查起诉部门审查决定，认为犯罪嫌疑人有逮捕必要的，可以移送检察机关侦查监督部门审查批准逮捕，但不能自行作出撤销案件决定。因为公安机关撤销案件的决定超越了法律授权。根据《刑事诉讼法》及其他规定，侦查阶段撤销案件仅适用于三种情形，其一是没有犯罪事实；其二是有犯罪事实但不是嫌疑人所为，其三是依据《刑事诉讼法》第15条规定不追究刑事责任。而和解案件在本质上属于构成犯罪应追究刑事责任但可以免予刑事处罚，不属于前述三种撤销案件的法定情形。
这实际上也明确了另外一个问题，那就是检察机关对在审查起诉阶段达成和解协议的刑事案件，也不能建议公安机关撤销案件，而应依法作相对不起诉处理。允许检察机关在审查起诉阶段可以建议撤案处理还有另外一个问题，即作相对不起诉处理的被害人、被不起诉人依法享有申诉、自诉等的救济权利，但由公安机关撤案的被害人、被不起诉人则不享有这些权利，这种法律救济上的不平等无论对犯罪嫌疑人还是被害人都是不公平的。因此，和解案件在审查起诉阶段的处理，仅为提起公诉或不起诉两种。其中应当提起公诉的和解案件包括：（1）累犯；（2）依法可能判处3年徒刑以上的犯罪分子；（3）依法可能判处3年徒刑以下刑罚，但综合全案情节认为应当提起公诉的案件。但在起诉时应提出从宽处理的量刑建议。
在审判阶段，法官可在量刑裁量权内对和解案件作出从轻、减轻、免除刑罚等处理。但依刑法规定，法官若对不具备法定减轻情节的和解犯罪人减轻处罚，必须经最高人民法院核准，这表明和解犯罪人实际上得不到减轻处罚。这样，可能造成和解案件在实际处理上的不平等，损害罪刑相适应原则，也难以调动重罪案件中犯罪人的和解积极性。鉴于此及和解不起诉已取得的良好效果，建议将和解作为法定从轻、减轻、免予刑事处罚的情节。
