论文摘要 本文着重分析国家出资企业中贪污贿赂犯罪的主体，指出在司法实践中，委派人员的难认定和非公有制经济和公有制经济不平等保护的问题，并且在最后提出了立法建议，建议在今后的立法中，对混合所有制企业中那些人为国家工作人员应该进行更清楚的界定，并且一定程度上降低国家工作人员贪污贿赂犯罪的最高法定刑，来减少与非国家工作人员职务犯罪之间的法定刑差距，以此来平等保护公有制经济行和非公有制经济。
论文关键词 国家出资企业 贪污贿赂犯罪 主体
一、法律解构——现行法律如何规定
1997年修订的刑法在分则第八章中规定了贪污贿赂犯罪，其主体为“国家工作人员”。此后经过了一系列的修订，修订刑法施行后，在司法实践中仍然遇到很多问题。因此，最高法和最高检对贪污贿赂犯罪主体出台了一系列立法解释和司法解释。根据刑法规定及相关解释，贪污贿赂犯罪的主体包括下列人员：
（一）国家机关工作人员
1.各级国家权力机关工作人员。我国实行人民代表大会制度，与之相对应，我国国家权力机关是人民代表大会，包括中央和地方各级人民代表大会及其常务委员会。权力机关工作人员是指为了权力机关工作正常运行而对机关事务进行管理工作的人员。因此，各级国家权力机关的工作人员的范围包括各级人大常设机构中从事公务的人员，在各级人大办事机构中从事公务的人员。
2.各级国家行政机关工作人员。行政机关是指依法享有行政职权，能够以自己的名义代表国家进行行政管理活动，并且承担由此产生的法律后果的行政组织，包括中央和地方各级国家行政机关。依据我国宪法和地方各级人民政府组织法的规定，地方国家行政机关的最低一级是乡、民族乡或镇，城市的国家行政机关最低一级为市或市辖区的人民政府设置的街道办事处。
3.司法工作人员。《刑法》第94条规定，司法工作人员是指具有侦查、检察、审判和监管职责的工作人员。当然，在司法机关工作的人员，并非都是司法工作人员，如专业技术人员、勤杂人员等，他们虽在司法机关工作，有的还是有正式编制的工作人员，但因其行使的不是侦查、检察、审判、监管等职责，而是有关行政管理、后勤服务等职责，因此不能认定为司法工作人员。
（二）准国家机关工作人员
1.在乡镇以上中国共产党各级机关及发挥政治协商作用的人民政协机关中从事公务的人员，以及各民主党派机关中从事公务的人员。
2.在各类国有公司、企业、事业单位及各种人民团体中从事公务的人员。
3.各类国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。
4.其他依照法律从事公务的人员。
二、现实与困境——国家出资企业中贪污贿赂犯罪主体难鉴定
在上文中，我们分析了贪污贿赂犯罪的主体，在这其中，有两个方面在司法实践中是办案的难点，第一个就是各类国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。对该类国家工作人员的认定较为复杂，往往成为案件审理中的焦点和难点。认定该类人员是否属于国家工作人员的关键，在于是否具备“从事公务”和“受委派”这两个关键点。什么是“公务”，在我国的立法及司法解释中都没有做出规定，学理上认为公务具有下列特点：一是公务活动的管理性。二是公务活动的职权性。
关于“受委派”的定义，在2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）做出了详细的规定。 “委派”在形式上可以有很多种，比如任命、提名、推荐、认可、同意、批准等等，无论是书面委托还是口头提名，只要有证据证明属于上文所提到的委派形式之一就可以。
但是在这其中还有一个难点，即在一个国有股份占大部分，即控股企业，或者更甚者，国有股占99%的公司，此外，任命是通过公司党委任命这种情况下，该人员是否可以认定为国家工作人员？笔者认为在国家出资企业中，通过这种方式来任命的工作人员可以有以下几种法律效果。第一种，在国家出资企业中，被公司党委直接任命，并且所从事的工作具有公务性，则可以认定为国家工作人员。第二种，是指党委确定人选并且任命之后，再走股东会或董事会选举这么一个形式，完成公司法及公司章程的要求，对于此种形式，学界有不同的认识：第一种观点认为，该人选是党委自己确定的，并且走的是自己的程序即已经完成了委派的过程，因此，该人员是国家工作人员。另一种观点认为该人员虽然是由党委确定，但是在这个过程中根据公司法和公司章程，遵循规定的公司治理方式进行选举后确定的人员，已经不具有党委指派的性质，不能认定为国家工作人员。第三种观点认为，由于人选是党委事先确定的，其实质是由党委进行任命，股东会或董事会的选举只是完成任职的形式要求，因此该人员的任职与党委有必然的联系，且该人员与党委具有责任义务关系，如果任职者的岗位具有公务性，则应认定为国家工作人员。 第三种，公司人力资源部门决定聘用人选以后，经党委研究决定，再由公司进行聘任。对于此种情况，一种观点认为，该人员是公司人力资源部门所聘用的，虽然中间经过党委进行了研究决定，但是最终还是公司由进行聘任，因此该人员不能被认定为国家工作人员。 另一种观点认为，该人员虽然是人力资源部门进行聘用，但是根据我国实践党管干部原则，该人员的任职必须经过党委同意，否则，公司是无法聘用该人员的。因此，党委具有聘用的决定权，该人员既然经过党委研究决定，那么就应当认定为国家工作人员。 第三种观点认为，该人员系公司人力资源部门确定好的人选，则聘用就是公司的行为，党委进行研究决定在某种意义上是形式上的要求，最终还是公司对该人员进行了聘任，该人员与党委无任何责任义务关联，这样并不代表党委行使了其职权，不应被认定为国家工作人员。 在构是否委派的过程中，笔者认为重点在于分清任职过程中那些程序是形式，那些是实质，依照实质进行认定。其次还有就是该人员履行职务与公务活动的关系。从这两点出发，才能正确的界定国家出资企业中的国家工作人员的身份。从这两点出发，在国有控股的企业中，一般部长或者经理级的中层领导为国家工作人员，应该归检察机关管辖。因此有必要在将来的立法中予以完善。
在司法实践中，还有一种情况，即在国家出资企业中担任一定的领导职务，比如销售部长，没有经过公司党委的任命，但是其工作具有公务性质，且在贪污贿赂犯罪中给公司国有资产造成了很大的损失，对于这种类型的人员的职务犯罪行为该如何认定？严格依照法律规定，那么这种类型的人员必然被认定为非国家工作人员的职务犯罪，在法律上，差不多罪名（比如挪用公款与挪用资金）非国家工作人员的刑事处罚与国家工作人员的刑事处罚有很大的差距，只是因为身份上的差异，造成了不一样的处罚。这样的处理在某种程度上有失公正。这种二元化的处理模式存在很多的弊端，最为直接的便是对非公有制经理与公有制经济进行了不平等的保护，不利于非公有制经济在市场中公平竞争，因此有必要在将来的立法中予以完善。
三、现实重构——立法建议及加强检察机关在混合所有制企业方面管辖的自主权
综合以上所述，在今后的立法中，以下几个方面需要适当的改进：
第一个方面，对于混合所有制企业中国家工作工作人员的人认定。我国现在大部分企业为混合所有制企业，纯粹的国有企业很少。那么对于混合所有制企业中国家工作人员身份的认定应该更加具体一些，或者规定一个大概的方向，比如要具有公务性，任命只要是公司党委任命就可以，具体方式不予考虑。然后在全国检察院自侦案件中，选取比较好的案例来指导检察机关办案。
第二个方面就是非公有制经济和公有制经济的平等保护。这个方面可以通过适当降低国家工作人员职务犯罪的最高刑来处理。比如将挪用公款罪的法定最高刑调整为15年，另外适当的降低受贿罪和贪污罪的法定刑，比如将受贿罪和贪污罪法定最高刑改为无期徒刑。这样受贿罪、贪污罪、挪用公款罪的法定刑与公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的法定刑保持基本的平衡。我国现行刑法虽然基于从严治吏的精神，对于国家工作人员实施的相关犯罪较之其他主体予以了从重的处罚，但似乎显得矫枉过正了。例如，同是利用职务上的便利侵吞财产的行为，贪污罪的最高刑为死刑，职务侵占罪的最高刑为15年有期徒刑，而二者本质均是一种侵财行为，虽然国家工作人员这一主体的身份有所特殊，但没有必要科处如此重的刑法。
第三个方面就是适当加强检察机关在混合所有制企业管辖方面的自主权。在查处国有控股的混合所有制企业时，在今后的立法中可以适当的加强检察机关管辖的自主权。现阶段正是我国进行经济体制改制的关键时段，在改制过程中出现了很多国有资产流失的案子，或者侵害国有资产的案子，此时，适当强化检察机关对于混合所有制企业管辖中的自主权可以强化检察权的运用，对国有资产的保护起到一个保驾护航的作用。同时也可以适当扩大检察机关管辖的范围，减轻公安机关的办案压力。
