论文摘要 近年来关于嫖宿幼女罪的存废争议颇多，由于嫖宿幼女罪设置规定粗糙，在适用中矛盾重重，学界在解释论角度做了很多努力。但是嫖宿幼女罪在刑罚规定，体系设置，罪名性质上都不是通过解释可以轻易解决的。从保护幼女身体，身心，名誉角度，废除嫖宿幼女罪才是根本之策，无论是否是嫖宿幼女行为都按照强奸罪处理。废除不仅仅是为了解决目前众多争议，更重要的是实现对幼女的平等保护，对嫖宿幼女行为的零容忍。
论文关键词 幼女 权益平等 嫖宿幼女 奸淫幼女
目前民间多是对于嫖宿幼女罪的刑罚规定有所不满，认为其最高刑为15年，而奸淫幼女行为最高刑可为死刑，相比之下嫖宿幼女罪刑罚设置过轻。全国人大代表孙晓梅建议废除“嫖宿幼女罪”。孙晓梅呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视无差别的保护。与此相反，法学界也有众多学者并不认为应当废除嫖宿幼女罪。他们认为“刑法的本体是解释学而不是立法学”，在刑法既规定了嫖宿幼女罪，也规定了奸淫幼女罪的立法体例下，应当寻找妥当解决方法，故从解释方法上进行了努力 。学者中有主张强奸罪和嫖宿幼女罪为互斥关系的，以解决体系上的问题。更多的是认为两者为竞合关系，包括想象竞合和法条竞合。这种解决方案一定程度上能让嫖宿幼女罪的适用逻辑矛盾得到解决，但无法克服嫖宿幼女罪的先天缺陷—幼女权益不平等。
一、幼女权益平等应当平等保护
嫖宿幼女罪的争论根源于对普通幼女和遭受性剥削的幼女没有平等保护。
具体体现在以下几个方面：第一，刑罚设置上若仅根据文义解释，嫖宿幼女罪最高型为15年，而奸淫幼女型强奸罪的最高刑可达死刑，可见保护力度上的不平等。第二，对于犯罪人的评价上。奸淫幼女型强奸罪中犯罪人是强奸，而嫖宿幼女罪中，我们类比称其为嫖宿犯。在嫖宿成年女性时，大众只称其“嫖客”，受到的仅仅是行政处罚。在大众的观念里嫖宿犯的恶性并没有强奸犯恶劣。犯罪人很可能因“嫖客”的称谓而降低自己嫖宿行为的罪恶感。这就使得幼女保护程度在法律上产生差别。第三，嫖宿幼女罪的罪名设置严重侵害了幼女的名誉。嫖宿幼女罪里，在描述犯罪性质时，潜意识里将幼女视为“卖淫者”这一身份。这对于未满十四岁的孩子过于残忍，这一定性将影响到她们的一生，这一评价也是对遭受性剥削的幼女的二次伤害。
幼女应当平等保护这不仅仅是大众的朴素法感情、正义感，更是国际社会的要求。《儿童权利公约》是目前世界上最重要的保护儿童权利的纲领性法律文件。在总则就强调了儿童利益最大化、儿童的生存和发展权、非歧视等原则。《儿童权利公约》第34条规定缔约国应当保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯。缔约国应当采取一切国家、双边和多边的措施以防止利用儿童卖淫和利用儿童进行淫秽表演以及充当淫秽题材。我国作为《儿童权利公约》的缔约国应当对我国儿童进行无差别，平等的保护。而刑法中的刑罚规定无疑违背了国际条约，将幼女区分为“良家幼女”和“卖淫幼女”，并在上述诸方面更强调对普通幼女的保护。整个社会都说孩子是祖国的花朵，但是对于那些处在寒风暴雨中的花朵，却由于法律的设置粗糙，给了更少的关注，甚至还要给她们贴上标签，给她们以后的人生添加障碍。所以， 对幼女应当进行平等的保护。
二、两罪互斥论否认幼女权益平等
为了解决强奸罪和嫖宿幼女罪的关系问题，有学者提出两者为互斥关系，以是否经过幼女的有效同意为标准区分了嫖宿幼女和奸淫幼女型强奸。强奸罪（奸淫幼女型强奸）的对象只能是不具备同意能力的幼女，嫖宿幼女罪则是具备同意能力的幼女。主张两罪互斥论的学者从生活习性和社会观念角度出发，认为长期专门从事卖淫活动的幼女已具备与他人进行性交易的同意能力，因而其同意表示有效。在卖淫幼女里又分为“真正的卖淫幼女”和“偶然性的卖淫幼女”。“偶然性的卖淫幼女”按强奸罪规定处理。对于“真正的卖淫幼女”本身存在过错，嫖宿幼女罪，又放在妨害社会管理秩序一章内，可推断首先保护的法益社会秩序，所以嫖宿幼女罪罪刑规定适当。
此观点的学者提出“同意能力”这一概念，限制了被评价为卖淫幼女的范围。但是其理由值得商榷。
首先，来看遭受性剥削的幼女，仅因为他们的生活阅历，对性的性质，意义和后果有所理解，就具备了同意能力，其同意有效，对于这一观点笔者不敢苟同。早在2003最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女是否构成强奸罪的批复》明确规定：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”虽然这是对强奸罪的规定，但是对于幼女，法律是绝对否定幼女具有同意能力即同意无效。同意能力若根据经历判断有无，那法律对年龄的规定意义何在？ 普通幼女早熟，对于性的性质、意义、后果如果非常了解，能不能具有同意能力，若有与法律不符，若没有难道就因为不是卖淫获得的？很显然在互斥论的主张者观念里早已放弃掉一部分同样需要保护的女孩的权益。 其次，互斥论还提出受害幼女本人也有一定过错，所以嫖宿幼女罪刑罚是适当的。在主张者看来，无论你是孩子还是成年人，总之卖淫就是有过错的。大众即使对具备同意能力的“卖淫幼女“抱有同情、教育和挽救心态，但事实上已经不能有其他人和制度来强行否定该幼女的对自我行为方式和生活方式的选择。这似乎是通过解释技巧满足了罪刑相适应的要求，却不惜去高估孩子的能力。一方面嫖宿幼女罪并没有规定幼女的年龄下线，而另一方面更有变态之徒以寻找“雏妓”为快。不到十岁的孩子会知道自己的选择正确与否么？她们对自己的同意会知道影响么？她们知道以后的几十年的影响么？她们本该在父母呵护下，享有良好教育而你不是遭受性剥削。她们本该天真烂漫的成长，却在黑暗中被践踏尊严，蹂躏身体。她们的权益如何比普通幼女低一等呢？她们的背后是家庭和社会的责任，怎能还忍心说她们有过错。这不是感性煽情，这是法律的维护人权所在，法律正义所在。主张者这种观点无疑会误导那些犯罪人试图用钱使自己的罪行变得合理的人，肆无忌惮的伤害幼女。 互斥论只强调法律适用的简单，清晰，其立论如上述让人难以信服，试图用受害方过错论证罪行适当，这也是学界和民间认为嫖宿幼女罪存废争议的症结所在。互斥论更体现了幼女不平等，保护不平等的歧视色彩。
三、竞合理论对两罪的解释
学者们孜孜探索，也试图用竞合理论来解决强奸罪和奸淫幼女型强奸罪的适用问题并落实充分保护幼女的刑事政策。竞合理论有两种态度。第一种两罪为想象竞合，另一种观点是两罪为法条竞合。而想象竞合和法条竞合本身存在复杂的争论。肯定嫖宿幼女的行为成立想象竞合犯，是有理论根据的。按照刑法理论的通说，法条竞合时存在一个法益侵害事实，想象竞合时存在数个法益侵害事实。嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自主权（或者身心健康），也侵犯了社会管理秩序，存在两个法益侵害事实，属于想象竞合犯，因而应从一重罪论处。两罪成立法条竞合特别关系，与通说不同，但嫖宿幼女罪的规定并非整个强奸罪（ 即第 236 条） 的特别条款，而是《刑法》第 236 条第 2 款的特别条款，故存在加重情节的嫖宿幼女行为，完全可以适用《刑法》第 236 条第 3 款的规定。所以是部分竞合。此种观点在嫖宿幼女行为中不具备加重情节时，适用嫖宿幼女罪的规定，而此时刑罚起点是5年，比不具备加重情节的奸淫幼女行为要重。主张者虽然认为是特殊法条优于一般法条，实际上还是坚持了从一重罪的处罚方法。再后种主张中，张明楷教授和劳飞燕教授的主张相同。与幼女发生性交时有下列三种情况：其一：既不属于嫖宿幼女也不属于奸淫幼女加重情节的，认定为奸淫幼女罪，处三年以上十年以下有期徒刑；其二：与卖淫幼女发生性交（属于嫖宿有女），不具备第二百三十六条第三款规定的加重情节的，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上有期徒刑；其三：与幼女发生性交不管是否属于嫖宿幼女，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一的，应认定为奸淫幼女罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、或者死刑。此种解释达到了使嫖宿幼女罪刑罚至少不低于强奸罪刑罚。两罪究竟是想象竞合还是法条竞合，本文不做过多赘述。但这两种解释都达到了解决嫖宿幼女罪刑罚过轻，一定程度上实现了两罪受害主体的平等保护问题。但是问题也是不言而喻的，在想象竞合中，嫖宿一名幼女和奸淫一名幼女竞合，择一重罪处罚，当嫖宿多名幼女和奸淫一名幼女时如何实现竞合呢？法律并没有规定嫖宿幼女的加重情节，但是其法定最高刑却比不具备加重情节的奸淫幼女行为的最高刑高。在法无明文规定时，就此作出不利于被告的解释，也有为了实现加重刑罚随意解释之嫌。何况两种竞合之间的争议颇多，适用方法也不同。采取任意一种都无法令人完全信服。
两种解释方法的确解决了刑罚轻重失衡的问题，但是关于嫖宿幼女罪在保护幼女权利上的天然局限性始终无法克服的。因为罪名关乎刑法的评价，刑法中的罪名具有谴责性。在嫖宿幼女罪中其评价轻于强奸罪，于此同时对幼女具有负面评价，进行了二次伤害。因为其客观上承认嫖宿幼女罪中的遭受性剥削的幼女被默认为卖淫女。这与强奸罪中的受害幼女有直接的不同。嫖宿幼女罪仅仅是在刑法程度上保护了幼女，而在形式上，观念上仍不足。正如叶良芳教授所言，法律缺陷犹如人之疾病，有小病与重病之分，有可救治不可救治之别。对于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解释也于事无补，一味强调在解释领域甚至被嗔为故弄玄虚。唯有诉诸立法领域，修改、废除法律才能彻底消除缺陷。为拯救儿童国际社会分别于1996年 2001年，2008年召开 “禁止对儿童性剥削大会”，讨论解决这一问题的有效措施。对儿童性剥削是性暴力的一种形式，在保护保障未成年特别是儿童权益上我们还有很长的路要走。嫖宿幼女罪的废除正是重要的一步。
