《刑法修正案(九)》，正式废除了多年来备受争议的嫖宿幼女罪。以往嫖宿幼女罪将一律按照奸淫幼女型强奸罪论，并从重处罚。嫖宿幼女罪名自从罪名设立之日起就饱受诟病。但是嫖宿幼女罪的废止是否是合理的，公众在争论不休。因此，本文从历史解释、比较研究和刑法教义学三个方法论的角度出发，去探讨《刑法修正案(九)》废除嫖宿幼女罪是否可取的。
一、 嫖宿幼女罪的历史进程
一直以来我国都非常注重对幼女性权益的保护，在不同历史阶段都有不同的法律法规或者司法解释等规定。通过这些不同的立法阶段，我们可以探寻设立该罪名所追求的价值追求，因为只有厘清个罪条款所要保护的价值目标——法益内容，是对个罪条款的存废展开讨论的前提。对于“嫖宿幼女罪”，它从新中国成立至今，已经走过了风风雨雨。
最高人民法院经审判委员会于1957年4月30日讨论并通过了《1955年以来奸淫幼女案件总结》，指出区分幼女标准、奸淫和猥亵幼女的界限。1979年《刑法》中的第139条第2款中做出明确的规定，对奸淫不满14周岁幼女的行为，按照强奸罪判处，并且从重处罚。1997年《刑法》大修订时，嫖宿幼女的行为仍然以强奸罪被规定在刑法修订案草案中定罪处罚。12天之后，形势逆转，3月13日通过的草案中，嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离出来，以“嫖宿幼女罪”这一新罪名定罪处罚。而最终在次日正式通过的刑法修订案中，嫖宿幼女罪正式成为“妨害社会管理秩序罪”一章中的一个罪名，正式与强奸罪分属不同阵营(强奸罪被设置在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章)。
依据全国人大常委会编著的《中华人民共和国刑法释义》(1997年)中的表表述，其通过刑法增设该罪名的目的便是为了打击嫖宿幼女的行为，保护幼女免受性侵害，促使幼女身心健康发展和正常成长，但是对于任何与幼女的性行为如果不加以区分的进行保护，就会产生不公正的现象，例如对于那些身体发育成熟，从外形上无法区分的，其隐瞒年龄而与之发生性行为的不能一律以强奸罪定罪处罚。的从上述立法背景看，立法者认为遭受性侵害的幼女并非一律都应当受到刑法的平等保护，对于那些能够认知性行为，甚至把性行为作为职业的卖淫幼女来说，她们受到的刑法保护应当弱于遭受一般侵害的幼女。因为，在当时的立法环境来看，卖淫幼女虽然也是幼女，也应得到保护，但主观上她们存在一定过错，并且立法者将这种过错扩大化，认为其行为跃出社会正常价值观，当时的价值观念无法将“卖淫幼女”与“一般幼女”同等看待，因此在刑法上做了区别对待。这样做的目的也是为了避免不当加重行为人的责任。但是就目前而言，对儿童进行最大利益原则和平等原则保护精神的深入人心，以及自贵州“习水嫖宿幼女案”、“陕西略阳干部轮奸12岁少女”等等事件被媒体曝光以来，嫖宿幼女罪在司法效果上并没有达到立法的目的，这本身说明要求对幼女的身心健康进行同等的法律保护，不再区分卖淫幼女与一般幼女在刑法上的差别，已经成为公共舆论的风口。
因此，当时的立法者单独将嫖宿幼女的行为定罪，促使刑法对卖淫幼女进行区别对待，甚至是弱化保护，在公民应当受到法律平等保护的价值观深入人心的21世纪，该种立法价值观已经背离了社会中主流的正义观念，失去了目的的正当性和手段的合理性。
二、嫖宿幼女罪的中外立法比较
世界上大多数国家普遍存在性侵未成年少女的现象。根据我国具体国情，并结合其他立法较为先进的国家的具体规定，可以对我国的立法有一定的启示和借鉴。
在英美法系国家，其中多数国家均未将嫖宿幼女的行为单独定罪。对于奸淫法定年龄的幼女，一般采用以强奸罪定罪处刑。比如，在英国刑法中，与一名不具有完全认知性行为能力的儿童发生性关系的，则构成强奸罪。在美国，多数州认为若遭受性侵害的被害人的年龄没有达到其法律规定的年龄，则在法律上将认定其不具有进行性行为的有效的同意能力。因此，若与其发生性关系，则以强奸罪定罪处罚，但是这种强奸罪不同于普通的强奸罪，它被称作“法定强奸罪”或“强奸幼女罪”。
但是在加拿大(英美法系的一个例外)、法国、奥地利、德国等国家，他们与中国一样，都将嫖宿幼女的行为单独定罪，均有中国“嫖宿幼女罪”的类似法条。以法国为例，它和中国采取同样的立法模式，将性侵行为按照不同标准划分为嫖宿幼女罪和奸淫幼女的强奸罪，但是两者却在适用上产生了不同的效果，中国在确定罪名时往往产生争议甚至是混乱，而法国却并没有该类困扰。其没有产生争议的原因是其采用双重标准区分两罪：对嫖宿幼女罪的行为，其采用的是与不满十八岁的人的性行为，而在强奸罪中指的是与不满十四岁的人的性行为。在标准上，我国立法对于两者罪名的规定却采用一个标准，均以14周岁这一年龄线作为标准，因此最终到底适用哪个罪名，非常容易造成混乱。
无论是英美法系还是大陆法系国家，均未对幼女进行“卖淫幼女”与“良家幼女”进行身份上的区分，而是出于法律平等保护的原则，给予所有幼女一视同仁的保护。因此，对于我国的区分保护，不能从立法规定上对未成年人性权利进行全面和平等的保护。
三、对嫖宿幼女罪的刑法解释
从保持刑法稳定的角度考虑，能否通过对该罪的合理解释，达到平等保护卖淫幼女的价值目标?刑法学界为实现平等保护幼女的目的，结合新时期的价值观念，提出了多种刑法解释论上的方案。比较具有代表性的有以下三种：
(一)想象竞合论
从该理论出发，嫖宿幼女这一行为，它既符合嫖宿幼女罪的构成要件，又符合强奸罪(奸淫幼女型)的构成要件，因此符合想象竞合理论中的一个行为触犯数个罪名的概念，应当从一重罪处罚。因此，对不具有法定加重情节的嫖宿幼女的行为，应以嫖宿幼女罪论;但对具备加重情节的嫖宿幼女行为，应以奸淫幼女型强奸罪论处。该理论对于嫖宿幼女的行为因具备不同的情节而都均以法定刑较低(与强奸罪相比)的嫖宿幼女罪定罪处罚，导致具有严重社会危害性(甚至超出一般强奸罪所侵犯的法益)却承担较轻的刑事责任，导致轻纵犯罪、使犯罪人逃脱刑责的问题，具有重要意义。但按照想象竞合这一学说，对一个罪名的评价需要对其全部构成要件进行问政的评价，对于嫖宿幼女罪的评价的对象而言，嫖宿幼女罪的犯罪构成要件，已经完全可以完全包含了该对象，可以实现充分的评价，再对强奸罪(奸淫幼女型)的犯罪构成要件进行二次评价属于画蛇添足。因此，个人认为，嫖宿幼女罪不应当被认定为想象竞合犯，对于嫖宿幼女的行为固然能导致几个法益侵害事实，但是与该行为能否认定为是想象竞合犯罪中的行为并不存在逻辑上的因果关系，因此，对于按照想象竞合论的思路，把嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)的法律效果进行比较，然后对究竟适用哪种法律规范进行评价的做法是不可取的，因为这种预先判定适用哪种罪名的做法是按照内心判定的重刑寻找一个归宿，是任意解释刑法的延伸。
(二)法条竞合论
从这种观点出发，嫖宿幼女罪与强奸罪(奸淫幼女型)虽然不构成想象竞合关系，但却是法条竞合关系。强奸罪(奸淫幼女型)是嫖宿幼女罪的一般法条，嫖宿幼女罪是强奸罪(奸淫幼女型)的特殊法条。根据法条竞合理论，一般是按照特殊法条优先一般法条的处理方法，以特殊法条定罪处罚，即以嫖宿幼女罪论处。但如果同时具有强奸罪的加重情节的，则应该按照重法优于轻法的原则处理，以强奸罪论。因此该理论将两罪理解为法条竞合关系是可理解的，但显而易见，该理论优先选择适用特殊规则，即采用重法优于轻法的原则，却放弃了一般的处理原则——特别法优于一般法的原则。因此，让人不禁困惑：两罪名在刑法设置上的是否存在轻重顺序?这种困惑的没有答案，从一侧面说明立法本身就存在缺陷。个人认为，法条竞合理论虽然也能够使刑罚与犯罪的社会危害性相符，避免犯罪人逃脱刑责、轻纵行为人，但该做法事实上却是对刑法最基本的罪刑法定原则的突破，这种因小失大，得不偿失的做法，不应当被采取。因为结果上虽然罪名和刑罚相符，但却凌驾于罪刑法定基本原则，实质上是对罪刑法定基本原则的一种无视和破坏。
(三)互斥论
这种观点认为，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是一种排他互斥的关系。它认为两者最重要的区别在于对性行为是否具备有效同意的能力，而对性交行为具备有效同意的能力是嫖宿幼女罪的必备要素。但观点试图将幼女划分为一般幼女与卖淫幼女，认为前者不具备性同意能力，而后者具备性同意能力，但是这与我国刑法规定上的形式推定14岁以下的未成年人不具有刑法意义上的认识和控制能力的结论存在着冲突。因为该理论将嫖宿幼女罪名中的犯罪对象限定于从事色情、对性行为有着认知能力并且认定其具有性行为同意能力的卖淫女这一范围。因此，在嫖宿幼女罪成立的基础上，试图通过嫖宿幼女罪和强奸罪(奸淫幼女型)之间存在互斥关系的这种理论来达到平等保护所有幼女的目的，就如是刻舟求剑一样，无法从根本上解决问题。
综上，从刑法教义学的角度，去解释嫖宿幼女罪存在的合理性已然不通，从立法论的角度去设计或者摒除嫖宿幼女罪所带来的种种争议，已然是一个更加符合实践的选择。
四、结语
法律不是嘲笑的对象，因为法律不可能没有缺陷。当初立法者设立嫖宿幼女罪所追求的相对弱化卖淫幼女保护力度的目标，在走过将近20年的今天已然失去了当时的合理性和正当性，并且条文本身事实上造成的对幼女的差别对待和对“卖淫幼女”的歧视，也违背了对幼女平等保护的价值目标。通过刑法教义学的方法，是不能弥补立法上存在的不足，而选择通过刑法修正案的修正是一个恰当而正确的抉择。并且个人认为，通过直接废除嫖宿幼女罪，要比通过修改其法定刑达到所谓的罪刑相符合的效果，要更加的有利。
作者：贾玉杰 来源：法制与社会 2016年18期
