论文摘要 非法经营罪一直是刑法理论和实践中广泛争论的问题。而现今许多观点认为，非法经营罪在实践中的运用，逐渐脱离了立法原意，成为口袋罪。本文试以从内涵到外延的逻辑顺序，对非法经营罪做收缩性反思。本文认为非法经营罪的违法性实质在于破坏市场秩序，并在此基础上通过对法条的解释和案例的分析得出应对其应进行限制性解释的结论。
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 刑法的谦抑性 司法解释
非法经营罪在实践中呈现的口袋罪倾向一直是一个广泛争论的问题。笔者认为非法经营罪的违法性实质在于破坏市场秩序，通过对“经营”、“违反国家规定”、“许可”、“第225条第四项”等进行解读，并选取近年来争议较大的案例对非法经营罪的外延进行分析，笔者认为对非法经营罪应进行限制性解释，不能使其成为口袋罪。
一、非法经营罪内涵的收缩性理解
（一）非法经营罪的违法性实质——破坏市场秩序
非法经营罪规定于我国刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章，可见非法经营行为，是对市场经济的破坏。而其又规定在扰乱市场秩序罪一节中，因此非法经营罪的违法性实质在于对社会主义市场经济秩序的破坏。非法经营行为的发生，一般都伴随着对国家有关特许经营法律法规的违反，但是仅违反法律法规，不足以成立非法经营罪。非法经营行为是对市场秩序的破坏，并非对国家管理活动的侵害。而成立非法经意罪，要存在基本意义上的经营活动，否则便谈不上对市场秩序的破坏。
（二）非法经营罪的客观要件
1.经营的内涵
经营具有筹划、管理的意义，其特征首先在于经营是具有营利性，其次经营的对象是商品或者服务，再次经营行为应在一定时间内持续进行。对经营行为持续性的理解，主要是要和一般的买卖行为区别开。
2.对“违反国家规定”的理解
《刑法》第225条规定了非法经营罪成立的前提是违反国家规定，而刑法第96条则对此进行了详细规定。可见，全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，属于国家规定。而地方性法规、自治条例、单行条例、地方政府规章，均不属于国家规定。有争议的是国务院各部门制定的部门规章。国务院各部门制定的部门规章，效力及于全国，属于国家范围内的规定。从立法法的规定及一般法理来看，部门规章在效力层级上不及于地方性法规，因此在地方性法规等均不属于国家规定的情形下，将部门规章列为国家规定实属不适。为了避免地方保护主义，更好的实现国家的经济政策等，立法部门并没有将地方性法规等纳入刑法中“国家规定”的范畴。同样，将部门规章理解为刑法上的“国家规定”，也会增加务院所属各部门单纯推行部门利益的危险。另外，国务院所属部门繁多，出台的部门规章更是不胜枚举。随着经济社会的迅速发展，部门规章也频繁改动。行为人在实施某项经营活动时，对部门规章的理解可能存在误区，即可能导致发生了违法性认识错误。此外，部门规章的效力位阶相对较低，对市场秩序造成重大损害的经营行为，国务院会在行政法规中予以规制。所以将部门规章排除出刑法上“国家规定”的范畴，不会降低对非法经营行为的打击力度。因此，对于“国家规定”的理解，要采取限制解释的立场，近年来出台的一些法律文件也印证了笔者的这一观点。
3.许可的种类
《刑法》第225条使用了“未经许可”、“未经批准”等说法，对于非法经营罪所违反的行政许可的种类司法界和理论界素有不同观点。我国《行政许可法》虽未对行政许可的种类进行区分，但时任国务院法制办主任杨景宇所著《关于<中华人民共和国行政许可法>（草案）的说明》中根据性质、功能、适用事项的不同，将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类。行政许可的种类不同，对非法经营罪的成立也具有一定影响。工商企业注册等属于“登记”，仅仅违反“登记”，经营活动本身并不违法的，不成立非法经营罪；未经核准，例如没有经消防验收的办公楼，从事经营活动的，亦不成立非法经营罪；未取得从业资格而从事律师、医师活动的，并没有对市场秩序造成重大损害，不成立非法经营罪，成立其他犯罪的，以其他犯罪处理。未获得普通许可、特许而从事特定经营活动，则存在成立非法经营罪的可能。
笔者注意到有观点认为，“贩卖盗版光盘、毒品、淫秽物品等为法律、法规所严令禁止经营的行为，绝无成立非法经营罪的可能”。在经营的商品或服务本身违法的场合，笔者倾向于扩张非法经营罪的适用范围。根据举重以明轻的一般法理，在经营的商品或服务本身并不违法亦能成立非法经营罪的前提下，认为非法经营的对象不能是违法的商品或服务的观点，有不妥之处。例如，未取得烟草专卖零售许可证的行为人，非法出售真烟草或假烟草，在对市场秩序的破坏方面，无根本区别，只不过非法出售假烟草的行为，还涉嫌销售伪劣商品等其他犯罪。故在刑法条文没有将违法的商品或服务排除出非法经营罪成立范围之外的前提下，我们不宜对经营对象做其他限制性理解。
4.对第225条第四项的理解
理论和实践中争议较大的是对非法经营罪第四项的理解，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。罪行法定原则要求刑法条文在表述上要符合明确性原则。兜底条款的适用，虽不能达到列举条款的详尽程度，但具有适应社会发展需要、保持刑法稳定的特点，故仍大量适用于刑法条文。在对兜底条款进行解释时，为了避免违反明确性原则和立法原意，要遵循同类解释的规则。故非法经营罪第四项所规定其他严重扰乱市场之的行为，应和前三项具有同等的危害程度。司法解释列举了众多的其他非法经营行为，例如非法生产、销售烟草专卖品、擅自发行销售彩票等。而烟草专卖品、彩票等在我国属于专营专卖的商品，属于非法经营罪规范的内容。故实践中我们在解释“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，仍要严格遵守同类解释的规则。
（三）非法经营罪的主观要件
非法经营罪是故意犯罪，行为人主观上能够认识到自己的经营行为会造成危害市场秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生。需要分析的是非法经营罪的成立是否要求行为人主观上具有营利的目的。多数学者认为：“具有‘营利目的’是非法经营行为的内在特征”。如前所述，经营行为本身是具有营利性质的，但笔者认为，成立非法经营罪，无需认为行为人主观上必须具有营利的目的。首先，经营行为本身的营利性，系基于社会一般见解推理得出的结论。但是经营行为是否确实营利，行为人主观上是否具有营利的目的，则在所不问；其次，刑法第225条本身没有将非法经营罪规定为目的犯；再次，我们不能排除不具有营利目的的行为人从事非法经营活动的可能性，如果经营行为严重扰乱了市场秩序，就应当以非法经营罪论处。
二、非法经营罪外延的收缩性界定
（一）非法经营罪的积极外延
《刑法》第225条和司法解释已明确规定了非法经营罪的行为方式，包括外汇买卖、非法出版物、擅自经营涉外电信业务等。在此需要说明的是非法经营高利贷的行为，刑法规定有高利转贷罪，但行为人经营高利贷的行为是否构成犯罪，有诸多争议，刑法条文也未明文规定。高利贷不受法律保护，而且近年来各地方法院已有将高利贷行为以非法经营罪论处的判例。如果是朋友亲属之间的借贷行为，应属民间借贷，无追究刑事责任的必要。但如果长期从事高利贷行为，并具有经营性质的，对金融秩序就具有破坏作用。吸收公共存款，给企业、个人贷款，属于金融机构的业务范围。根据《刑法》第225条第3项的规定和最高人民法院复函的解释，经营高利贷的行为，严重扰乱了国家的金融监管制度，违反了国家金融市场秩序，在社会危害性上和前述规定具有一致性，因而非法经营高利贷的行为可以认定为非法经营罪。
（二）非法经营罪的消极外延
本文所称非法经营罪的消极外延，是指不应以非法经营罪论处的情形，笔者试列举如下：
1.个人违法建房出售行为
近年来，随着房地产业持续高温，个人违法建房出售行为时有发生。个人在农村宅基地、责任田、科研用地等上违法建房出售的，是否构成非法经营罪，实践中有不同做法。房屋并非法律、行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖的物品，如认定为非法经营罪，应适用第四项的规定。销售房产，需要具备“建设用地规划许可证”等多项许可。未取得普通许可而违法建房的，是否能适用第四项的规定，关键在于考察销售房产的行为是否达到了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖物品的危害程度。针对农村宅基地、责任田，最高人民法院出台了《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》，这一司法解释体现出高院 “对于非法经营罪这个极易扩张的罪来说，不允许法官解释，而是由司法解释来界定” 的限制性解释态度。综上，对于违法建设小产权房出售的行为应坚持刑法的谦抑性原则，严格界定行为性质，一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。
2.违法雇佣保安
正规的保安公司需要经过有关部门的批准并注册登记，旗下保安员还要经过系统训练并接受多种检查考核，从而导致有些单位违法雇佣保安，即所谓的“黑保安”。“黑保安”无需登记，用人单位不用为其缴纳社会保险，出现意外事故，还可以随时解聘。但是黑保安没有经过系统训练，也缺乏日常监管，所以在出现险情时无法达到正规保安所能起到的作用，社会危害性较大。因此对于违法雇佣保安的行为是否能够以非法经营罪追究其刑事责任，实践中的争议很大。黑保安不属于《刑法》第225条前三项规定的行为，仅该条第四项存在适用的可能性。需要指出的是，违法雇佣保安的危害性主要在于公民的生命安全、财产安全方面，对市场秩序的破坏相对较轻。所以笔者认为，违法雇佣保安的行为，构成其他犯罪的，以其他犯罪处理，不宜以非法经营罪追究刑事责任。
3.非法买卖人体器官
北京市海淀区人民法院于2010年9月的一份判决中以非法经营罪认定了器官买卖行为，该案案情为：2009年4月至5月间，被告人伙同他人在北京、河南等地招募出卖人体器官的供体，并于2009年5月13日在北京市某医院居间介绍供体与患者进行肝脏移植手术，并收取人民币15万元。法院以非法经营罪判处被告人有期徒刑四年。本案中的行为系提供居间服务，为器官买卖行为提供帮助，笔者认为被告人多次实施器官买卖的居间服务的行为确实应认定为经营行为。非法买卖人体器官，社会危害性较大，破坏了社会的公序良俗。同时器官买卖行为本身，也违反了《人体器官移植条例》。但从犯罪对象来看，并不存在人体器官买卖的市场秩序。并且非法买卖器官的行为，对一般市场秩序的侵害也较为轻微。因此笔者认为，非法买卖人体器官，构成组织出卖人体器官等其他犯罪的，以其他犯罪处理，不宜以非法经营罪追究刑事责任。
4.倒卖门票等有价票证
北京市西城区人民法院于2008年10月的一份判决中将倒卖奥运门票的行为认定构成非法经营罪，该案案情为：被告人采用搜集他人身份信息等方式申购北京奥运会门票，在取得各类比赛门票购买资格后，并向银行支付了门票的票款之后将门票向多家单位和个人高价出售，通过差价高额盈利。
《刑法》第227条规定了伪造、倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪。从刑法的逻辑角度，倒卖有价票证（车票、船票除外）的行为，不是刑法规制范围，一般情形下不成立犯罪。倒卖门票等其他有价票证（车票、船票除外）数量巨大的，不存在适用倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪的可能性。若以犯罪处理，非法经营罪是一个待选罪名，但是从倒卖车票、船票罪和非法经营罪的法定刑对比来看，前者法定最高刑为三年以下有期徒刑，非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑。从立法原意看，对于倒卖车票、船票的行为，即使情节严重，也只能处以三年
以下有期徒刑。法定最高刑的巨大差异，排除了法条竞合成立的可能性，二罪名规制的对象也存在本质不同。所以倒卖车票、船票的行为，不能认定为非法经营罪。同理，立法对倒卖车票、船票的行为加大了打击力度，对其独立为犯罪，对倒卖伪造的有价票证罪也予以规制，说明立法者认为倒卖其他真实有价证券的行为仍不应为刑法规制。门票等有价票证和专营、专卖的商品也存在质的区别，所以对倒卖门票等有价票证的，不应认定为非法经营罪。
5.超越工商登记范围经营
违反国家规定，超越经营范围，是否能够据此认定为非法经营罪，理论界应无太大争议。但实践中存在将超越工商登记范围经营认定为非法经营罪的案例 。在民商法领域现在一般认为，超越经营范围签订的合同，不当然导致合同无效。从刑法的谦抑性出发，在超越工商登记范围签订的合同依然有效时，以非法经营罪追究其刑事责任，并不妥当。超经营范围经营，违反的是工商行政部门的管理秩序，对市场经济秩序的破坏即使存在，也相对轻微。该种行为，行政法、民商法都可进行规制。行为社会危害性也未达到应受刑罚处罚性。
三、结语
刑法具有稳定性，而社会生活是丰富多彩的。我们在适用刑法时，要灵活运用各种解释方法，但是任何解释都必须要在罪行法定原则的指导下进行。司法人员对行为的刑事可罚性做实质分析理所应当，但在最终定罪量刑时，仍要符合刑法的明文规定，按照刑法的解释规则进行。非法经营罪对于打击违法犯罪，维护市场秩序的作用显而易见，但不能将所有的违反市场经济相关法律法规的行为一律认定为非法经营罪，关键是要符合非法经营罪的内涵，同时参照刑法明文规定的非法经营罪的外延。如此，非法经营罪才能摆脱口袋罪的命运，刑事法网也才能伸缩有度。
