论文摘要 非法经营罪产生于投机倒把罪，是投机倒把罪分解细化后的一个罪名。但是因在刑事立法和司法实践中，对非法经营罪的罪状有不断扩张的趋势，使其逐渐演变成为一个“口袋罪”。在本文中就非法经营罪如何去“口袋罪”化提出一些见解。
论文关键词 非法经营罪 口袋罪 堵漏条款
一、非法经营罪概述
（一）非法经营罪的概念
根据《刑法》第225条规定，非法经营罪，是指未经许可经营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证，进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪的本质在于未经批准，经营了需要国家有关部门特许经营的活动，或者国家禁止的经营的活动。犯罪对象为国家专营，专卖物品，如食盐，烟草，军工产品等或者限制买卖的物品如化肥，种子等。
（二）非法经营罪产生的背景
非法经营罪是1997年修订《刑法》在取消投机倒把罪的基础上增设的，是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出来的罪名。投机倒把罪名作为一个“大口袋罪”，在法律实践中与刑法精神相违背，所以将其分解并且具体化，从而演化出了非法经营罪。我国《刑法》第225条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式对本罪的行为方式做了具体规定。但其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，仍然保留了“口袋罪的特征”，在无具体的司法解释限制下，它是一个极富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。
二、刑事立法和司法解释规定的非法经营罪
我国现行《刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
在1997年《刑法》第225条规定中，只有三项内容，前两项与现行刑法一致，最后一项为兜底条款。《刑法修正案》（一）中第八条，刑法第225条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。《刑法修正案》（七）中第五条，将《刑法》第225条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。
非法经营罪是我国刑法修订后变动最多的罪名，最高人民法院的司法解释、批复不断丰富着非法经营罪的具体行为方式。自1998年以来，先后有十几个司法解释将新类型的行为扩充到该罪中，范围涉及到外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域。仅最高人民法院发布的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪的处罚就有六个，这些构成犯罪的非法经营行为分别是居间介绍骗购外汇行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇行为，无出版业经营资格而从事出版业务的行为，未经许可经营电信业务的行为，非法传销行为，生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为和哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的行为。
对非法经营罪内容的一次次填充，使其步“投机倒把罪”的后尘，渐渐沦为“口袋罪”。
三、非法经营罪沦为“口袋罪”的原因及产生的问题
（一）非法经营罪沦为“口袋罪”的原因
由于我国经济发展的多变性和多面性，法律无法一次性归纳出所有的非法经营行为，留有余地的兜底条款不无不当。但是研读《刑法》第225条对非法经营罪的规定，确有不妥之处。
第一，“违反国家规定”的内容分范围不好把握。根据刑法第96条之规定，“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如此看来，国家规定的内容太过宽泛，也就达不到限制的目的。
第二，堵漏条款过于弹性和抽象。正是由于《刑法》第225条第（四）项高度抽象的空白罪状的设置，使得司法机关可以几次将非法经营罪扩张至更大的空间。这种特殊空白罪状的设置方式，实际上还将决定某种行为是否构成非法经营罪的权利部分让渡给了行政法规。司法机关依自己职权，不断扩充非法经营罪的内容。这些加入的新鲜内容有些合理而有些则需要继续推敲。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往带有强烈的主观色彩，其最后的依据只能是凡是违反国家规定的经营行为，情节严重的，都被认定为非法经营罪。
（二）不断扩张而引发的问题
1.违反罪刑法定原则
罪刑法定原则是中国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪处刑的合法依据。
较之在刑法典中确立罪刑法定原则，更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限；对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。只有正确认定犯罪和判处刑罚，正确进行司法解释才能使我国法律法规稳健发展，更好的规范法律受众的行为。
目光转回非法经营罪，它不是先法定罪行后再在实践中严格执行而是在实践中遇到某种情形将其补充到该罪中，使其具有法定的身份。与我国罪刑法定原则的初衷刚好背道而驰。无疑，这是不利于法律的发展和完善的。
2.难以确保法律的稳定性和可信度
法律的完善本就是一个不断探索不断追求的过程，法律法规在设立后一般比较稳定，如果设立的法律与实践不能良好的对接，可对法律法规进行修正或者进行司法解释以补充明细其内容。但是若对修正和司法解释等改变法律法规的方式没有明确的规范和要求标准，则难以确保法律的稳定性，势必影响法律受众对该法的信赖，那么所立法律法规就不会达到其预定的目标，发挥其应有的价值。
3.执法空间大，模糊行政行为与犯罪的界限
越权刑法解释，尤其是越权刑法司法解释是类推制度寿终正寝后罪刑法定主义的最大敌人，极大地损害了刑法的人权保障技能。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，都是违反有关行政法规的。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，均是由于某种行为达到了相当严重的程度，不得不用刑法来加以制止。随着社会经济的发展，犯罪的形式也呈现出复杂多样化，而且行政职权的膨胀化使得法律的如实落实变得艰难。我们不能因为行政执法的过度越权而打乱整个法律法规的布局，不能专门为行政犯罪而调整法律法规。应从源头上来制止行政越权，保障法律法规的稳定。
四、去“口袋罪”化的途径
通过对非法经营罪沦为“口袋罪”的原因以及所引起的问题的分析，笔者认为从严限制非法经营罪地适用已是刻不容缓。我们需要为其摆脱“口袋罪”的命运来寻求途径。
（一）对“国家规定”的内容进行限制
“国家规定”包括的内容十分庞杂，而且它们的等级也存有差异，如法律的等级就高于国务院制定的行政法规。而实际上，《刑法》第225条规定的非法经营罪的构成有很大一部分是违反了行政法规的规定，而不是其上位法法律的规定，违背了我国规定犯罪与刑罚的只能是法律的法律保留理论。这样会有损于法律的严肃性，也不利于公民权利的保护。所以，笔者认为，应该严格限制“国家规定”的范围，就将其限定在法律层面，而不应该是笼统的包含行政法规，行政措施、命令等内容。
（二）对司法解释进行限制
司法解释是造成非法经营罪不断扩张的罪魁祸首之一。司法解释成为了变相立法，从另一个角度来看，制止司法解释的变相立法就是限制对非法经营罪不断进行扩张的解释主体。我们应该始终清楚立法权力属于立法机关，要将立法权力完整的交回给立法机关手中，而不是分散给司法机关。我国虽不是三权分立，但司法与立法是要绝对分开互不干扰的。笔者认为，司法机关要严格按照罪刑法定原则对法律进行细节性的补充解释，决不可自行补充空白条款。若在实践中遇到某种未被法律规范的违法行为，应该报立法机关备案，由立法机关决定是将该行为归入某项条款来进行规制、重新定罪还是不定罪。
（三）对堵漏条款的正确认识
1.堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质
无论是该罪规定的四项条款中的哪一项，它们涉及的犯罪行为都应当具有经营的属性，这些非法经营的行为都应当具有扰乱市场秩序的客观危害。堵漏条款也强调指出，其他以非法经营罪论处的犯罪行为必须具有经营的性质，如果是与经营无关的行为，自然不能认定为非法经营罪。从非法经营罪客观方面考察，以本罪论处的行为多为有关特定的买卖、营业行为。
2.堵漏条款涉及的犯罪行为应具有严重扰乱市场秩序的性质
《刑法》第225条第（四）项之规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。细读此项条款，我们发现要定某行为为非法经营罪除了要具有经营性质，达到非法经营罪的各项构成要件，还要严重的扰乱市场秩序。要判定是否达成严重扰乱市场秩序，就要依据我国市场规范的具体内容，给扰乱市场秩序细致划分等级，详实规定哪类行为属于哪个级别；给“严重扰乱”下准确的定义，继而严格判断其是否是严重扰乱的程度。比如依据其犯罪数额，引起的混乱，给国民经济造成的损失等来确定。
