论文摘要 本文认为对于明知自己是艾滋病患者而卖淫、嫖娼的行为应该设立故意传播艾滋病罪，根据犯罪的不同情形规制不同的法定刑。行为人误以为自己患有艾滋病而实施以传播艾滋病病毒为目的的犯罪，行为人犯罪的未遂实际上是对状态的认识错误，应当在工具不能犯未遂和对象不能犯未遂之外承认状态不能犯未遂的存在。如果行为人是在并非明知自己患有艾滋病的情况下致使他人感染艾滋病的，根据不同的主观因素，对非明知自己患有艾滋病使他人感染艾滋病的行为可以作出不同的定性。
论文关键词 艾滋病患者 犯罪 定性 立法完善
艾滋病的全称“获得性免疫缺陷综合症” ，是由于人体的免疫系统遭到人体免疫缺陷病毒攻击，逐步丧失免疫能力，最终因为感染其他病症而死亡的疾病 。时至今日，艾滋病以及其惊人的传播速度将其触角伸入整个人类社会，它所带来的危害早己超越了其疾病本身。特别是近年来愈来愈多的艾滋病患者利用其所携带的艾滋病病毒实施犯罪行为，使得艾滋病传播更加难以防控。因此，艾滋病患者犯罪已经成为刑法不得不关注的重要领域。但现行《刑法》并未对艾滋病患者犯罪做出全面而明确的规定。这将不利于更好地防御和控制艾滋病的传播，也不利于实现对艾滋病患者犯罪行为的打击。学界对艾滋病患者犯罪定性问题虽然有过不少探讨但也尚无定论。因此，本文将围绕艾滋病患者这个话题展开对相关犯罪行为定性问题的讨论，以期发挥刑法准确打击犯罪的作用和完善刑事立法。
一、明知自己患有艾滋病而实施传播行为的定性
明知自己是艾滋病患者而卖淫、嫖娼的行为在我国《刑法》中已有专门的规定。我国《刑法》第360 条第1 款规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，按照传播性病罪论处，而根据我国《性病防治管理办法》的规定，艾滋病与淋病、梅毒一样属于性病之列。虽然法律作出了明确的规定，理论界对于如何对艾滋病患者在明知情况下实施卖淫、嫖娼行为进行定性存在不同的意见：有学者主张构成传播性病罪，支持认定以其他危险方法危害公共安全罪的也不乏其人；第三种观点认为应该以故意杀人罪处罚。
本文认为，将艾滋病患者或者感染者卖淫嫖娼的行为定性为传播性病罪不妥。梅毒和淋病虽然被列为严重性病但是现在的医疗技术已经可以将其治愈，而艾滋病则仍然作为一种逃无可逃的绝症，尚无任何有效药物。因此，将艾滋病传染给他人等同于剥夺了他人的生命，对于这样严重的后果传播性病罪的法定刑显然是过低的，不符合罪责刑相适应的刑法原则。因此，笔者认为不应将明知自己患有艾滋病而实施卖淫、嫖娼行为认定为传播性病罪。
当然，将明知自己是艾滋病患者而卖淫、嫖娼的行为认定为以其他危险方式危害公共安全罪也是存在问题的。以其他危险方式危害公共安全罪所要保护的法益是不特定多数人的生命、财产安全，行为人在行为时对行为可能侵害的对象以及可能造成的结果无法预料也难以控制。 虽然卖淫、嫖娼行为具有反复行，艾滋病患者实施卖淫、嫖娼行为可能导致不特定多数人感染艾滋病，但是，刑法中的犯罪行为应该是具体的，我们也不能排除行为人卖淫嫖娼的对象有时是特定的，甚至是针对特定的人反复进行的，在这种情形下不具有不特定危害的特征。因此认定为以其他方式危害公共安全罪也是有问题的。
尽管艾滋病的强致命性使得患有艾滋病可以与死亡画上等号，但是故意杀人罪并不完全适合于该行为。首先，死亡结果的发生非即时性。故意传播艾滋病行为的发生时间和被害人死亡时间之间的时间间隔并不稳定，相当一部分会经历数年的时光。其次，可能会出现因果关系中断。第一种情况，介入因素的出现使得故意传播艾滋病行为与被害人死亡结果之间的因果关系被阻断，此时，故意传播艾滋病的行为人对被害人的死亡结果是不需要负责任的。第二种情况，介入因素是受故意传播艾滋病行为的影响，在这种影响之下导致了危害后果，并且这种影响的产生是合理且能为普通人所接受的，此时的介入因素是无法中断原来的因果关系的，行为人应当对被害人的死亡结果负责。第三种情况，介入因素是独立发生的，但是其无法完全切断故意传播艾滋病行为对死亡结果的作用力，行为人是否需要对死亡结果承担责任，就要依据具体情况而定了。再次，既遂未遂认定存在困难。前文已经提到过，艾滋病的具有潜伏期长，发病时间不确定的特点。最后，以故意杀人罪起诉在举证上存在困难。例如，被害人在一段时间内曾和数人发生过性行为，而这些人当中不止一人携带有艾滋病病毒，在这样的情况下是几乎无法认定被害人是被谁感染的。基于以上几点，将明知自己患有艾滋病而使他人感染艾滋病的行为认定为故意杀人罪是不合适的。
笔者认为，将该行为独立规制为犯罪，设立故意传播艾滋病罪，根据犯罪的不同情形规制不同的法定刑是合理的，符合罪责刑相适应原则。故意传播艾滋病罪可以表述为：“通过性行为或者其他方式，意图使他人感染艾滋病的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，可并处罚金。致使他人感染艾滋病的，处五年以上有期徒刑，致使不特定多数人感染艾滋病的，无期徒刑或死刑。”理由是：本行为处在可变状态，有时发生在不特定人群中，有时发生在特定人群中，有时会马上出现显危害后果（症状出现），有时会出现隐危害后果（潜伏期），死亡不会立即出现但是现行可能性是存在的（不能等结果出现再审判）。以刑法现有故意杀人罪、危害公共安全罪等来规制都不合适。当然，传播性病罪采用了列举式与概括式结合的立法模式对性病的范围作出规定，“梅毒、淋病等严重性病”。由“等”字可知，本条中的“严重性病”并不仅限于列举出的“梅毒、淋病”，还应当包括与梅毒、淋病传染性与危害性同等的其他严重性病。而艾滋病在危害性和严重性上是远远超过梅毒、淋病的。“ 举轻以明重”，艾滋病当然属于《刑法》360条中所说的“严重性病”的范畴。因此，明知自己患有艾滋病而实施卖淫、嫖娼行为也符合传播性病罪的犯罪构成，可以认为是传播性病罪与故意传播艾滋病罪的法条竞合，由于故意传播艾滋病罪是作为重罪设立的，所以择一重罪仍然应该认定为故意传播艾滋病罪。
二、误以为自己患有艾滋病而实施犯罪行为的定性
行为人误以为自己患有艾滋病而实施以传播艾滋病病毒为目的的犯罪，在这里称之为虚假性艾滋病患者犯罪。行为人对自己的健康状况存在错误的认识，企图通过性传播或者血液传播等方式使他人感染艾滋病，但是由于其本身并未真正携带艾滋病病毒，最终使犯罪结果不可能发生。笔者认为对于这种虚假性艾滋病患者犯罪应该认定为故意传播艾滋病罪的不能犯未遂。按照传统刑法理论不能犯未遂又包括工具不能犯未遂与对象不能犯未遂这两种情况。那么，虚假性艾滋病犯罪行为人基于对自己健康状况的认识错误而无法实现犯罪目的应该属于哪一种不能犯未遂呢？笔者认为，虚假性艾滋病患者犯罪其实是对状态的认识错误。《刑法》第360条第一款对传播性病罪主观方面表述为“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病”，由此可知，我国立法已经将行为人对于某种状态的认识，例如身体状态，作为事实认识的一种，只是这一点尚未被理论界所承认。笔者认为应当尊重立法本意，将状态认识错误归于事实认识错误的范畴，在工具不能犯未遂和对象不能犯未遂之外承认状态不能犯未遂的存在。
在肯定虚假艾滋病患者构成不能犯未遂的前提下，有必要考虑是否应当对其追究刑事责任。现在有一种观点认为，由于行为人并不携有艾滋病病毒，无法使他人感染艾滋病，达到了绝对不能侵犯法益的程度，应当认定为无罪，而不追究行为人的刑事责任。对此观点，我有不同的意见。在不能犯未遂中，行为人实际使用工具、方法不当，这是与犯罪分子主观意图不相符合的，之所以如此，是因为行为人对事实的错误认识所致，这种错误的发生，也属于犯罪分子意志以外的原因。 从行为的整体上看，不能犯未遂在主观上具有犯罪故意，客观上具有该种犯罪故意支配下的实行行为，虽然最终没有反生预期的犯罪结果，其本质上仍然符合了犯罪构成，应当对其追究刑事责任。因为，笔者主张对于虚假性艾滋病患者犯罪应认定为故意传播艾滋病罪，在量刑上适用未遂的标准。
三、非明知自己患有艾滋病的情况下导致他人感染艾滋病的行为定性
由于行为人是在并非明知自己患有艾滋病的情况下致使他人感染艾滋病的，因此在主观上排除了直接故意的可能。根据不同的主观因素，对非明知自己患有艾滋病使他人感染艾滋病的行为可以作出不同的定性。一是纯粹的意外事件。《刑法》第16条规定：“行为在客观上造成了损害结果，但是不是由于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”这就是意外事件，是刑法上的意外事件。患者对自己患有艾滋病的事实属于非明知，也就是说既没有得到过医院的确诊，也没有关于艾滋病的相关知识和经验，对于艾滋病的发病症状并不了解，那么他对于自己的行为致使他人感染艾滋病这一结果就没有应该预见而没有预见或者已经预见而轻信可以避免的过失。由此，对于造成他人感染艾滋病这一结果应当认定为意外事件，做无罪处理。二是疏忽大意的过失。行为人对于艾滋病并非一无所知，曾经通过网络或者书籍等途径了解到艾滋病发病的症状，当其出现淋巴肿大、低热、流感、肌肉关节痛、咽喉肿痛、腹泻、皮疹、口腔溃疡、体重减轻等各种身体不适时本应当意识到有可能已经感染艾滋病，但是由于疏忽大意而误认为是感冒等寻常疾病，同时也没有去医院诊断，最终通过性行为或者献血等将病毒传染给他人。由于故意传播艾滋病罪属于故意犯罪，因此不能用于处罚此处的过失犯罪，笔者认为应当以过失致人死亡或者重伤罪来认定。必须说明的是，此处的过失并不包括过于自信的过失，例如行为人在明知自己患有艾滋病的情况下与他人发生性行为的过程中使用了避孕套，相信通过这一措施能够预防感染，但仍然发生传染，在这种情况下就应当认定为故意传播艾滋病罪。由于故意传播艾滋病罪属于行为犯，即使防护措施的确产生效果没有导致传染，行为人仍然构成故意传播艾滋病罪。三是间接故意。行为人对于自己身体出现的低热、淋巴肿大等症状已经有了警惕，同时也疑虑自己是否患有艾滋病，但却未采取就医等措施反而在放任的心态之下仍然去实施可能致使他人感染艾滋病的行为。由于行为人对于致使他人感染艾滋病的结果存在放任的态度，因此可以认定为故意传播艾滋病罪的间接故意，当然其情节较“明知”而言略轻，在量刑上可以酌减。
