摘 要：
关键词：
随着社会经济的发展，银行信用卡持卡人数的增加，盗窃信用卡并使用的现象也日渐增多。但对盗窃信用卡并使用行为的定性问题，理论界一直存在激烈的争议，笔者尝试从立法 、定理论争议入手，具体阐述对该行为定性的观点。
(一)盗窃信用卡并使用行为定性的司法解释及立法规定
所谓盗窃信用卡并使用，是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡，并假冒该信用卡的持卡人以能够实现法定的信用卡功能、用途的方式加以使用，以骗 取财物的行为。对这种行为的定性最早作出规定的是最高人民法院于1986年11月3日对上海市高级人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物如何定性问题的请示所做的答复。此后，全国人大常委会于1995年颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)。《决定》第14条第2款采纳了上述司法解释的意见，明确规定，“盗窃信用卡并使用的，依照刑法关于盗窃罪的规定处罚。”1997年修订后的刑法典完全吸收《决定》的上述内容，规定：“盗窃 信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”
(二)关于盗窃信用卡并使用行为的理论争议
刑法理论界对于盗窃信用卡并使用的行为性质定性问题大致有以下观点：
第一种观念认为应定盗窃罪一罪。其中，不少论著只是简单地基于立法的规定而认为应以盗窃罪定罪处罚，但并未作具体分析，或者只是重复司法解释的理由。有不少学者基于此立场，作了分析论证，认为，信用卡是一种支付凭证，在很大程度上盗窃了信用卡实际上就是占有了他人的财物，但由于信用卡毕竟是一种支付凭证，行为人占有之并不等于直接睊财产所有权，必须通过进一步的使用行为都能实现。很显然，该观点是站在现有司法解释及立法规定的立场上的。
第二种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为定性应区分两种情况分别对待，如果行为人利用盗窃而来的他人的信用卡哄骗特约商户或银行骗取钱财的，应定为信用卡诈骗罪，理由与第二种观点大致相同；如果利用盗窃的信用卡在ATM自动取款机上取现，由于ATM机不具有人的灵性，只要行为人同时拥有信用卡和密码，实际上就等于取到了钱财，冒领是实现其价值的手段而已，并不具有独立价值，应定盗窃罪。
(三)立法规定与理论争议之评析及作者的观点
笔者认为，上述四种观点中，第一、三、四种观点皆有不妥，现行立法对该种行为的定性亦不恰当；应以第二种观点即以诈骗罪定罪。不过，笔者认为，第二种观点仍须注意以下几个问题：
1、对这种行为以盗窃罪定罪并不妥当，这可以从以下几方面得到充分说明：
(1)以盗窃罪定罪并不能正确反映该行为的性质。
信用卡只是一种信用凭证，本身并无多少财产价值，如果有，也只是制造一张信用卡的成本价值，但这种价值不是信用卡功能本身的价值体现，也不是行为人追求的价值。如果只盗窃信用卡并不使用，并不能构成盗窃罪。通过持卡人的挂失手续，行为人所窃取的信用卡便成为废卡一张，其先前的盗窃行为对其非法占有财物失去决定性作用，因此，以盗窃罪定罪不能正确恰当地反映该行为的性质。
(2)盗窃信用卡并使用的行为并非属于“事后不可罚行为”的情形，与盗窃后销赃的性质并不相同。
立法上规定盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚，而不是按照盗窃罪从重处罚，显然是按照“不可罚之事后行为”对待的，这从前述的司法解释可以看出，前述最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取财物 如何定性的批复中指出：被告人盗窃信用卡又仿冒卡主签名购物、消费的行为，是将信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃 犯罪的继续，因此，不另定诈骗罪。但司法解释忽视了该种情形与“不可罚之事后行为”的构造差异。在“不可罚之事后行为”中，即使不出现继起的后行为，先前的行为已独立构成犯罪，足资完整评价行为的性质，比如，一般的盗窃财物而后销赃的行为，前行为盗窃行为已完全具备盗窃罪的构成要件，即使不销赃，亦无妨盗窃罪之构成。如前所述，单纯的盗窃信用卡并不能构成盗窃罪，只是因了其后的使用行为才构成犯罪。既然先行的盗取信用卡行为不构成犯罪，则谈不上事后不可罚行为的问题。批复认为盗窃信用卡并使用只是“盗窃犯罪的继续”，言下之意，行为人盗取信用卡本身已构成盗窃罪，其后的骗取行为只是盗窃犯罪的继续，从而骗取行为是盗窃罪的事后不可罚的行为，这显然是错误的。
2、对这种行为也不能以牵连犯的处断原则来处理。
前述第四种观点认为，盗窃信用卡并使用的行为是复合行为，盗窃与使用之间存在牵连关系，应按牵连犯对待。笔者以为不妥。众所周知，构成刑法中的牵连犯，要求犯罪行为的复数性、行为关系的牵连性。也即，牵连犯是实质的数罪处断的一罪，它以数行为皆构成 犯罪为必要。而在盗窃信用卡并使用行为中，虽然盗窃与使用存在着事实上的牵连关系，但由于 前行为盗窃 信用卡的行为本身并不构成犯罪，即不构成盗窃罪，因此尽管其后的使用行为构成诈骗罪，也不能认为二者存在刑法上的牵连关系而构成牵连犯。
3、这种行为完全符合诈骗犯罪的特征，结合犯罪特点，应以信用卡诈骗罪论处
笔者认为盗窃信用卡并使用行为完全符合诈骗犯罪的性质和构造，根据使用盗窃的信用卡的具体特点，应构成信用卡诈骗罪。构成犯罪在很大程度上决定于行为人实施的“使用行为”，显然，单纯的盗窃信用卡而未使用的行为，不构成犯罪，只是为行为人使用之，才构成了犯罪。因此，从整体上看，行为人的诈骗行为是决定行为人盗窃信用卡并使用行为构成犯罪的关键。这种行为实际上是冒用他人信用卡的行为，完全符合信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为，应当以信用卡诈骗罪定性。
综上，笔者认为，盗窃信用卡并使用的行为符合诈骗性质，应以信用卡诈骗罪处理。但在立法既有规定的情况下，只能以盗窃罪定罪处罚，至于这一问题的最终科学合理解决，则只能依赖于立法的改进。
