关键词: 非犯罪化；司法路径；侦查；起诉；审判
内容提要: 当前，我国犯罪一直呈上升态势，导致刑事司法工作压力巨大，研究非犯罪化的实现路径对我国刑事司法实践具有重要的现实意义。从广义上理解，非犯罪化包括立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。我国转型时期的社会现实和刑法立法模式决定了司法上的非犯罪化是我国当前非犯罪化的主要路径。司法上的非犯罪化可从三个层面展开，它包括侦查阶段的非犯罪化、起诉阶段的非犯罪化和审判阶段的非犯罪化，每个阶段的非犯罪化其具体实现方式存在差异。
非犯罪化作为当今世界性的刑法改革运动，从其发端到现在已有半个多世纪。但是，受传统重刑主义刑事政策的影响，犯罪化一直受到国人的推崇和偏爱，而非犯罪化则在“严打”的强势话语中遭受指责和冷落。实际上，非犯罪化与犯罪化都是刑法的基本特性，不能偏废任何一方，正如我国台湾学者林山田所说：“犯罪化与去罪化如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可以使汽车飞速前进，但易肇祸，导致人命的伤亡和财产的损失；可是老踩刹车，行车固然安全，但车行缓慢不前，故油门与刹车必须交互使用，不可偏废一方。”{1}
当前，我国正处于社会转型时期，犯罪数量一直持续攀升，突发公共事件和群体性事件也呈现出上升的态势。最高人民法院院长王胜俊在十一届全国人大二次会议上所作的《最高人民法院工作报告》显示，2008年全国受理和审结案件数量创历史新高，其中，最高人民法院受理案件10553件，审结7725件，同比分别上升29.53％和24.20%；全国各级法院受理案件突破1千万件，达到了10711275件，审结9839358件，同比分别上升10.91％和11.17%。wWw.133229.Com与1978年相比，2008年全国法院审结案件数量是1978年的19.5倍。面对数量庞大的犯罪现象，国家有限的司法资源难以有效应对。一位记者曾描述他所见到的法官的工作是“5+2”，即一周5天工作日，加上2天公休，7天工作不歇班；同时也是“白加黑”，即白天工作，晚上还要加班。
面对数量庞大并不断增加的犯罪现象，如何合理有效地分流一部分刑事案件，实现轻微犯罪的非罪化，从而集中利用有限的司法资源应对严重刑事犯罪，维护社会稳定，已成为我国目前刑事司法亟待解决的难题。在构建和谐社会并倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，合理借鉴非犯罪化的观念，积极尝试和构建我国非犯罪化的实现路径，对我国当前和今后的刑事司法具有重要的现实意义。
一、非犯罪化的界定
对于什么是非犯罪化（decriminalization）这一问题，目前世界各国尚未形成统一的观点。我国学者张明楷认为，非犯罪化一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{2}。我国台湾刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追诉要件，或者在刑事程序法上规定不予追诉等。”{1}127欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》认为，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminal-isation)”和“事实上的非犯罪化（defactodecrimi-nalisation)”“法律上的非犯罪化”，是指“刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程”，亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程；“事实上的非犯罪化”，是指“尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象”{3}。
非犯罪化有广义和狭义之分，国外学者多从广义来理解。笔者认为，对非犯罪化应作一种相对广义的理解。一方面，立法上程序的非犯罪化当然属于非犯罪化；另一方面，基于立法的民主性和科学性以及法律的安定性，立法上的非犯罪化需要漫长的过程，因此，司法程序上的非犯罪化必然成为司法实践中非犯罪化的主要路径。从世界各国非犯罪化的实践来看，司法程序上的非犯罪化往往构成非犯罪化的主要方式，这也是非犯罪化思想得到世界各国推崇的重要原因。据此，可以将非犯罪化界定为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。
二、我国非犯罪化的司法路径
（一）侦查阶段的非犯罪化
在侦查阶段，司法机关可以根据案件的具体情况以及当事人对案件处理所持的态度，过滤一部分轻微的刑事案件，避免其进入审查起诉程序。这种过滤处理方式有助于减轻司法机关的办案压力，提高诉讼效率，最大限度地节省司法资源。同时，这也充分尊重了当事人双方的意愿，有利于被害人的利益保护和修复，从而保障社会的和谐稳定。
1．通过侦查机关对当事人和解的审查处理实现非犯罪化
在侦查阶段，应当赋予公安机关对少量刑事案件达成刑事和解的审查处理权。对于符合自诉条件的轻微刑事案件，当事人双方达成和解的，公安机关可以根据和解协议不再立案；双方在立案之后达成和解的，公安机关有权撤销案件{4}。笔者认为，赋予侦查机关对一定案件的实体处理权，通过不予立案和撤销案件的方式，避免案件进入司法程序，能最大限度地节省国家司法资源。对于侦查阶段的和解工作，要注意三方面的问题：第一，侦查机关有权进行和解的案件应当限定在轻微刑事案件范围内比较恰当，即最高刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的轻微刑事案件，包括自诉案件、轻微的伤害案件、未成年和在校大学生犯罪案件、交通肇事案件等。第二，侦查机关对和解案件的审查标准。侦查机关对当事人和解的案件应否做到案件事实清楚、证据确实充分？鉴于刑事和解是当事人双方自愿达成的协议，侦查机关作为中立方对和解协议进行审查的重点应是当事人和解的自愿性和公平性，而且由于案件处于侦查阶段，因此对案件事实和证据不必与起诉和审判阶段作同等严格的要求，可以把标准适当降低。当然，当事人达成的和解协议不得违背公平公正原则，不能损害国家利益和他人的合法权利，否则侦查机关有权把案件转入诉讼程序，进行立案侦查。第三，对当事人事后反悔的，如果和解协议系当事人自愿且无明显不公正的情况，侦查机关可以维持原决定，要求当事人履行和解协议。反之，若当事人要求侦查机关立案的，侦查机关应立案侦查。若侦查机关不立案侦查，同级检察机关可以要求其立案侦查并进行监督。
2．通过侦查机关的调解实现非犯罪化
在侦查阶段，除了由侦查机关对当事人之间的和解协议进行审查处理外，侦查机关还可以自行对一部分轻微案件进行调解，以此来实现非犯罪化。对于一些加害人与受害人之间矛盾比较尖锐，加害人不太愿意承认错误、赔礼道歉并赔偿被害人经济损失，而且被害人报复心态比较强烈的案件，由于当事人之间自行达成和解的可能性相对较小，但案件本身并不具有严重社会危害性，侦查机关可以积极、主动地进行居中调停，促成当事人之间的和解。侦查机关在调解过程中可以发挥以下作用：一是与双方进行沟通协调，了解各自对案件的处理态度和意见，尤其是了解加害方是否有赔礼道歉和经济赔偿的诚意；二是从法律和道德层面对双方进行“批评教育”，在对加害人进行严肃教育的同时，对那些有过错的被害人及其近亲属、所在单位也要进行说服劝解工作，使其检讨并认识到自己的法律责任；三是对经济赔偿问题进行劝导说服，促使双方互谅互让、缩小分歧，最终达成协议，并督促加害方当场履行所承诺的赔偿义务，同时说服被害方放弃追究加害人的刑事责任；四是在撤销案件的基础上，做好学校和有关单位的工作，以确保未成年人、在校大学生能够继续求学，成年加害人可以继续从事原有的工作{5}。可以调解的案件应限定在法定最高刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的轻微案件，案件类型和当事人自行和解的案件相同。当然，侦查机关的调解也要遵循当事人自愿原则，对于双方矛盾过于尖锐确无和解可能性的，侦查机关不应强行要求双方和解，而应及时将案件转入侦查程序或恢复侦查程序。
（二）起诉阶段的非犯罪化
受大陆法系的影响，我国起诉制度实行起诉法定主义，检察机关的自由裁量权相当小。检察机关在审查起诉时，往往不能根据个案的具体情况、犯罪嫌疑人的人身危险性以及被害人的实际需要做出符合双方物质利益和情感需求的恰当决定。为此，可通过适当扩大检察机关的自由裁量权，提高犯罪嫌疑人和被害人对非犯罪化的主动性和参与性，实现起诉阶段的非犯罪化。
1．完善法定不起诉制度实现非犯罪化
对我国《刑事诉讼法》第1条规定的6种法定不起诉情形，可从两方面进行完善。首先，对于检察机关经审查没有犯罪事实，或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的案件，应当作出不起诉决定{6}。这样可以避免检察机关在审查起诉中遇到此类情况后把案件退回公安机关所引起的不必要的“程序回流”，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权利，也能避免国家司法资源的浪费。其次，把证据不足不起诉列入法定不起诉。笔者认为，我国《刑事诉讼法》第140条第3款规定的证据不足不起诉（或存疑不起诉）缺乏科学性。因为证据不足不起诉是由于案件本身的证据存在疑问而不符合起诉的条件，将其列为法定不起诉更为妥当。正如有学者所说，对于证据不足不起诉，应当列为法定不起诉的事由，而非酌定不起诉，立法上对此显然存在着认识错位{7}。第三，扩大酌定不起诉的范围。《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于我国的酌定不起诉，检察机关缺乏应有的自由裁量权，司法实践中的适用范围极其有限，有必要扩大其范围。刑事公诉作为执行国家政策、实现犯罪控制目的的一种重要手段，在其行使过程中，应当广泛地考虑相关因素，以求得国家司法资源的有效利用以及公诉活动的最佳效益{8}。笔者认为，最高刑为3年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处罚金的轻微犯罪可以纳入法定不起诉情形。这类案件主要包括轻伤害犯罪、过失犯、初犯、偶犯、未成年犯罪、老年人犯罪、交通肇事案件和在校大学生犯罪等。
2．通过和解不起诉实现非犯罪化
刑事和解，是指在刑事诉讼程序运行过程中，被害人与加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对加害人从轻处罚的一种处理方式{9}。在起诉阶段，检察机关除了在酌定起诉决定权上可以行使自由裁量权外，还可以通过当事人和解不起诉的方式实现非犯罪化。所谓和解不起诉，是指被害人与加害人在人民检察院的主持下，通过加害人向被害人认罪悔过，求得被害人的谅解，双方达成和解协议之后，由人民检察院作出不起诉的决定{10}。这是刑事和解在起诉阶段的运用。起诉阶段的刑事和解主要适用当事人双方在侦查阶段未能达成和解协议，但在起诉阶段双方有和解意愿的情形。刑事和解作为刑事法领域的一种新理念，在“构建和谐社会”的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注，实践中有关“刑事和解”的尝试也比比皆是{4}3，它对修复当事人之间及其和社会之间的正常社会关系具有积极的作用。美国犯罪学家约翰．r．戈的恢复正义理论认为：“犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。”{11}首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。因此，对于轻微犯罪，如果嫌疑人和被害人之间达成了和解协议，嫌疑人对被害人的损失做出了合理的赔偿并对自己的违法行为真诚悔罪，同时被害人也同意放弃对嫌疑人的有罪追诉，检察机关在对和解协议予以审查后，可以做出不起诉决定，不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。
3．通过控辩协商实现非犯罪化
对于辩诉交易（pleabargaining)，《布莱克法律辞典》解释道：“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获得较轻的判决或者撤销其它指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议”{12}，为了避免辩诉交易在我国引起公民的误解和抵触，我国有学者把它称之为“控辩协商制度”{1}。辩诉交易起源于美国，如今在澳大利亚、加拿大、英国和南非等英美法系国家流行，而且在意大利、德国和波兰等历史上曾采用纠问式诉讼模式的大陆法系国家，辩诉交易也成了其刑事司法的重要组成部分{14}。辩诉交易除了具有简化诉讼程序、提高诉讼效率和节约司法成本等直接意义之外，笔者认为，它还保证了正义的实现。有学者认为，“正义无价，如何上市？”{15}在笔者看来，正义包括各种不同的种类和层次，从不同的角度，可以将其分为实质正义和形式正义、完全正义和有限正义、整体正义和个别正义、理想正义和现实正义等。一般来说，实质正义、完全正义、整体正义、理想正义是人类首要的追求目标，但因为其层次较高，实现的难度较大{6}468-469，而且，“正义有着普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{16}正义内涵的不确定性和多样性，决定了人类对正义的认识和追求是有限和相对的，为此，龙宗智教授提出了“有限正义”与“正义有价”的诉讼观念，他认为正义的实现是有限的，否则就不会有“破案率”、“犯罪黑数”这样的概念。无价的、至上性的正义，只是存在于观念形态之中，而尘世中即现实形态的正义，则是有价的{12}153。鉴于我国目前犯罪高涨的客观现实，为有效地追诉犯罪嫌疑人，实现个案的具体正义，可以考虑在我国引入辩诉交易制度。这是对正义权衡后作出的一种相对合理的选择。当然，对辩诉交易的具体运作要进行合理的规范，以保证有限正义的真正实现。
4．通过暂缓起诉实现非犯罪化
暂缓起诉，即附条件不起诉，是指公诉机关对可能被判处一定刑罚的、符合提起公诉条件的犯罪嫌疑人，综合考虑涉嫌犯罪事实和犯罪嫌疑人的人身危险性，认为暂时不提起公诉适当并确实不致再危害社会的，可以暂时不予起诉，而对犯罪嫌疑人施加强制命令和行为规范，规定一定的期间，若犯罪嫌疑人在该期间内履行义务，没有发生法定撤销暂缓起诉的情形，期间届满后就不再提起公诉的制度{17}。目前，世界上实行暂缓起诉制度比较典型的有德国、日本、荷兰等国家{18}。暂缓起诉作为起诉和不起诉之间的一个缓冲带，能有效弥补二者的不足，发挥公诉机关的自由裁量权。尽管在我国《刑事诉讼法》中没有明确规定暂缓起诉制度，但司法机关在实践中已经进行了有益的尝试。对于暂缓起诉，需要注意以下几点：第一，案件范围。为了与酌定不起诉、和解起诉等有所区别，可以适当放宽暂缓起诉案件的法定刑期，规定凡最高刑为5年以下有期徒刑的轻微案件，只要符合暂缓起诉条件的，都可以适用，对犯罪主体不作另外的限制性规定。第二，犯罪嫌疑人条件。从犯罪嫌疑人的年龄、性格、一贯表现、犯罪行为发生的客观原因以及犯罪后的悔罪态度、赔偿情况等方面进行综合考评。在暂缓起诉考验期间，犯罪嫌疑人应遵守相关规定，如积极赔偿被害人、赔礼道歉、不得再犯新罪等。第三，听取被害人意见。一般来说，暂缓起诉要在被害人同意的基础上适用。但是，如果确实符合暂缓起诉条件，但被害人不同意的，检察机关仍然可以适用。第四，对暂缓起诉的监督。为防止检察机关滥用不起诉权，保证国家公诉的公正，公安机关、人民法院、上级检察机关、被害人有权进行监督。第五，暂缓起诉的法律效力。暂缓起诉考验期满，如果犯罪嫌疑人没有违反考验期间的有关规定和犯新罪的，检察机关应当做出不起诉决定，不再追究其刑事责任。不起诉的法律效力等同于无罪判决。如果犯罪嫌疑人违反考验期间的有关规定，检察机关可以对其给予警告处分或起诉；如果犯罪嫌疑人在考验期间犯新罪的，检察机关应当对其提起诉讼。
（三）审判阶段的非犯罪化
审判阶段作为刑事诉讼最后和最重要的阶段，将确认犯罪嫌疑人是否有罪并是否需要追究其刑事责任。但是，审判机关对被告人并非必须做出有罪判决并追究其刑事责任。在以保障人权为核心理念的法治社会，审判机关根据案件的特殊情况，对特定被告人作非罪化处理并不违背罪刑法定原则的要求。
1．通过公诉机关撤回起诉实现非犯罪化
公诉机关对案件提起公诉后，能否对案件进行撤诉，世界各国法律存在不同的规定。但是，随着两大法系的融合以及起诉便宜主义在各国的确立，多数国家允许公诉机关撤回起诉。正如龙宗智教授所言，总的来看，检察机关撤诉权受刑事诉讼制度的性质与程序构架所制约。在当事人主导原则、当事人诉讼推进主义以及起诉便宜主义影响下，检察官有比较充分的撤诉权；而在法官职权主义以及起诉法定主义的制度下，检察官的撤诉权可能受到某些限制。但鉴于诉、审分离的原则和实践中的可行性，检察官可以撤回起诉是一种普遍的实践{8}254。我国《刑事诉讼法》规定的起诉制度尽管以起诉法定主义为原则，但酌定不起诉制度体现了起诉便宜主义的精神。而且在司法实践中，公诉机关根据相关司法解释的规定在事实上行使着撤回起诉权。因此，我国公诉机关的撤回起诉权具备相应的法理依据和实践基础。对于撤回起诉，需要注意3个方面的问题：第一，撤回起诉的范围和条件。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前……人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”笔者认为，撤回起诉不应限于以上情况，可以借鉴英美法系国家的做法，赋予检察机关撤回起诉的自由裁量权，对于《刑事诉讼法》规定的3种不起诉情形，如果发现不符合起诉条件或者当事人因和解而要求不起诉的，都可以撤回起诉。第二，撤回起诉的法律效力。我国台湾地区现行“刑事诉讼法”第270条规定：“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书，……”这一规定可以借鉴，它可以在一定程度上防止以撤诉规避判决，避免在案件撤诉后被告人仍处于被追诉者的法律地位，从而保护被告人的合法权利{19}。把撤回起诉的效力和不起诉同等对待，明确撤回起诉的法律效力，可以有效保障被告人人权，充分发挥撤回起诉的积极作用，避免案件进入审判程序。
2．通过法院对自诉案件的调解或当事人的和解及撤回起诉实现非犯罪化
我国《刑事诉讼法》第172条明确规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人进行和解或撤回自诉。”因此，对于可以调解的自诉案件，不论是当事人双方自行达成和解，还是当事人双方在法院的主持下达成和解，法院都可以依据双方的和解协议撤销案件，不再追诉行为人的刑事责任。自诉案件通常是一些涉及亲属、朋友和左邻右舍之间的日常纠纷，大多发生在“熟人社会圈”当中，若当事人之间能达成和解，则可以有效化解双方之间的纠纷，避免冲突的激化和升级，有利于维护社区的和睦与和谐。同时，当事人的和解还能避免国家启动审判程序，提高诉讼效率并节约司法资源。因此，法院在处理自诉案件时，应本着维护社会和谐之理念，积极促成当事人和解，把自诉案件的和解非罪化作为办理此类案件的首选目标。
3．通过刑事和解实现非犯罪化
刑事和解作为一种新型的刑事司法理念，贯穿在刑事诉讼的各个阶段，即侦查、起诉和审判三个阶段。在审判阶段，对于自诉案件，当事人可以自行进行和解。关于公诉案件能否适用刑事和解，陈光中教授认为，刑事和解的范围不限于自诉案件，一切刑事案件基本上都可以适用和解；除了罪大恶极没有任何和解余地或者不具备和解条件的部分案件，和解范围可扩大到大多数案件，甚至包括非常严重的犯罪{9}5。笔者赞同这种观点。为了充分发挥刑事和解的积极效应，创建和谐司法，对于一定范围内的公诉案件，如果被告人与被害人双方自愿达成了和解协议，可以免于追究被告人的刑事责任。审判阶段的刑事和解，主要是针对当事人在侦查和起诉阶段没有达成和解，而到了审判阶段后，被害人对被告人予以谅解，同时被告人也真诚悔罪并积极赔偿被害人，双方有和解愿望的情形。对于当事人的和解协议，人民法院可以进行审查，如果双方的和解系自愿达成且不违背公平原则，不损害国家利益和他人合法权益的，人民法院就不用再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。当然，为保证和解非犯罪化的正当性与司法的权威性，对这类案件的范围应当进行一定的限制。笔者认为，法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻微刑事案件可以适用和解，主要包括未成年犯罪、在校大学生犯罪、老年人犯罪、初犯、偶犯、过失犯罪、弱势群体犯罪以及进城务工人员犯罪等刑事案件。
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