关键词: 赔偿经济损失/赔偿损失/性质/范围/确定
内容提要: 犯罪行为不仅是对社会秩序的破坏，而且或多或少会给被害人造成物质和精神上的损害。从刑法规定的刑罚方法看，被害人并不能从犯罪者受到刑罚惩罚中得到应有的损害赔偿。为弥补被害人因犯罪行为所遭受的损失，刑法第36、37条规定法院应当判处或责令犯罪分子“赔偿经济损失”或“赔偿损失”。但学界对于“赔偿（经济）损失”的性质、范围和在司法实践中如何确定争议较大，本文试图对此予以澄清。
刑法第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，……责令……赔偿损失……”对于条文中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”如何理解和运用，笔者拟略抒管见。
一 关于刑法中“赔偿（经济）损失”的性质
刑法学界对于刑法第36条所规定的“赔偿经济损失”与第37条所规定的“赔偿损失”是被告人民事责任的承担方式还是刑事责任的实现方式存在争议。有的认为刑法第36、37条中规定的赔偿损失是刑事责任实现的一种方式（注：马克昌主编：《刑罚通论》（第二版），武汉大学出版社，1999年版，第732-733页。），也有的学者则仅认为刑法第37条中的“赔偿损失”是实现刑事责任的一种方式。wWW.133229.Com（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第491页。）
笔者认为，虽然刑法第36、37条中所称的“损失”是由于犯罪行为所致，被告人的行为也已经构成犯罪，但该条中实现刑事责任的方式是被告人被定罪处刑或仅宣告其行为构成犯罪（但免予刑事处罚），而不是赔偿损失。要求被告人赔偿损失是因为被告人的行为给被害人造成了损失，因此被告人与被害人之间形成了债权债务关系。正是这种债权债务关系的存在，《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从刑事诉讼法的规定来看，被害人因遭受物质损失而提起的诉讼为民事诉讼，只不过该种民事诉讼是在解决被告人刑事责任的过程中“附带”进行的，也即附带解决的是被告人的民事责任。
从程序的角度看，刑法第36、37条规定的“赔偿经济损失”或“赔偿损失”大多是通过刑事附带民事诉讼的形式实现的。而从1998年6月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的规定可看出赔偿损失不是刑事责任的实现方式。首先该《解释》明确强调刑事附带民事诉讼解决的是犯罪人的民事责任问题。该《解释》第86条对附带民事诉讼的赔偿责任人作了规定，其中第（五）项规定：“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”此项强调被告人承担是“民事赔偿责任”；其次，该《解释》第86条第（二）项规定“未成年刑事被告人的监护人”也是赔偿责任的主体。但很显然，未成年刑事被告人的监护人并不是犯罪人，但他们应对其监护者的犯罪行为导致的损失承担赔偿责任。如果赔偿损失是刑事责任实现的方式，那么此种情况下承担刑事责任的是监护人，这显然与刑法中的罪责自负原则相矛盾。再次，该《解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”如果说赔偿损失是被告人承担刑事责任的一种方式，那么《解释》该规定无疑是违背刑法罪责自负原则而让被告人以外的人代替被告人承担刑事责任。另外，从举证责任上看，刑事责任的追诉中，公诉案件是由检察机关承担证明被告人有无刑事责任及刑事责任大小的证明责任的。但根据该《解释》第94条规定：“附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”这实际上就是民事责任承担中的“谁主张、谁举证”规则的规定。这也说明刑事附带民事诉讼中的赔偿损失是民事意义上的损失。最后，从刑事附带民事诉讼提起的角度看，赔偿损失这种民事责任的解决是以被害人在诉讼中（一审判决宣告以前）主动提出为前提的，如果被害人没有主动提出，法院不得在刑事诉讼过程中解决该民事责任。如果认为刑法第36、37条中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”是被告人承担刑事责任的一种方式，那么实践中就等于将部分案件中刑事责任的追诉权完全赋予了被害人。因为，被害人若提出刑事附带民事诉讼，法院就可能要判处或责令被告人赔偿损失，被告人将以此方式承担“刑事责任”；反之，如果被害人没有提出刑事附带民事诉讼，而是在刑事案件结束后，再以犯罪人为被告提起民事诉讼，则犯罪人就没有以赔偿损失这种方式承担“刑事责任”。这一结果将实质意义上无限扩大“自诉案件”的范围，以致侵害国家公诉权的行使。
所以笔者认为，刑法第36、37条中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”不是刑事责任的承担方式，而是民事责任的承担方式。立法者之所以规定此损失的赔偿可以在刑事诉讼过程中完成，其目的是为了诉讼经济，也使被害人尽快得到赔偿，同时还可以防止对同一个案件因审判组织的不同而在责任承担上作出矛盾的判决。我们不应当将与刑事责任追诉一起得到解决的民事赔偿作为刑事责任实现的方式。
二 刑法中“赔偿（经济）损失”的范围
刑法第36条规定的是“赔偿经济损失”，第37条规定的是“赔偿损失”。那么“赔偿经济损失”是否等于“赔偿损失”？被告人在多大的损失范围内进行赔偿？
1.“赔偿经济损失”是否等于“赔偿损失”。
刑法第36条和37条在用语上是存在差异的，这种差异是否有实质的意义？大多数的刑法论著均没有对此问题进行探讨。但也有部分学者论及到了此问题，如有学者认为：“判处赔偿经济损失，是指人民法院依法给予犯罪分子刑事制裁的同时，根据其犯罪行为给被害人造成的经济损失的大小，判处犯罪人向被害人赔偿一定数额的金钱，即刑事审判中的附带民事强制处分。”“责令赔偿损失，是指人民法院对那些犯罪情节轻微且不需要判处刑罚的犯罪人，责令其向被害人支付一定数额的金钱，以弥补被害人因犯罪行为而遭受的物质损失和精神损害的一种强制方法。”（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社，1992年版，547-549页。）另有观点认为：判处赔偿经济损失“仅适用于把罪行为给被害人造成了经济损失的情况”；“责令赔偿损失包括责令赔偿物质损失与补偿精神损害”（注：张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版，第495页。）。从该论述看，“赔偿损失”包括赔偿经济损失和精神损失，而“赔偿经济损失”则不包括对精神损失的赔偿。
应当说，从法律用语出发，上述观点在对条文的理解和分析并无不对。但这种理解在实践中无法得到贯彻，因为《刑事诉讼法》第77条第1款规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的”可以提起刑事附带民事诉讼，第2款规定“如果是国家财产、集体财产遭受损失的”可以提起刑事附带民事诉讼。最高人民法院在《解释》规定附带民事诉讼只能针对物质损失而提起；1999年10月最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也强调：“赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失”；2000年12月最高人民法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）中再次重申：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”最高人民法院于2002年7月公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》更是明确规定：“据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这些规定明确地把精神赔偿排除在“赔偿损失”之外。也就是说，在从诉讼法的角度看，刑法中的“赔偿经济损失”与“赔偿损失”之间毫无差别。
从刑事实体法的角度看，“赔偿经济损失”与“赔偿损失”是否表明立法者确实意图对两者加以区分？笔者查阅了新中国刑法立法文献，试图从中得出结论。从笔者掌握的资料来看，在新中国刑事立法文献中，在刑法草案第33次稿中及以前均没有现行刑法第36条的规定，只有现行刑法第37条规定的“赔偿损失”。高铭暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》中讲述了原刑法第31条（现行刑法第36条）立法的由来。“（刑法）第三十二条中的责令赔偿损失，按性质说是刑事附带民事的强制处分，但适用的对象是免予刑事处分的人。这就发生一个问题：如果犯罪分子被判刑了，能不能责令赔偿经济损失？这个问题在三十三稿中没有规定。但实践或存在这个问题。例如有的诬告陷害、刑讯逼供造成了冤假错案，使被害人无辜受到开除、关押，经济上蒙受损失；还有‘打砸抢’、过失伤害等，造成被害人的经济损失，确有一个赔偿经济损失的问题。这个问题也可由民法加以规定，但由于民法尚待制定，而实际问题又需要解决，因此吸收了某些同志的意见，就在三十二条之前增设了一条，专门解决这个问题。这就是第三十一条的由来。”（注：高铭喧编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1981年版，第66页。）这说明，立法者当时增加该条的目的在于：在犯罪分子被判处刑罚的情况下，为被害人获得损害赔偿提供法律依据。立法者并无意区分“经济损失”和“损失”。而且当时对于精神赔偿根本就没有法律上的依据，新中国第一次确立精神赔偿制度是在1987年1月1日生效的《民法通则》中，其中第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”所以，从实际情况看，1979年刑事立法中的损失就只能是经济损失（或物质损失）。
另外，从实际情况看，被定罪且被判处刑罚的犯罪分子与仅定罪但被免除刑罚处罚的犯罪分子的行为均可能对被害人造成精神损害，如果说前者只对经济损失负赔偿责任，后者却不仅要对经济损失负赔偿责任还要对精神损害负赔偿责任，那么其结论必然是：要么是前者因承担了刑罚的不利后果而免除其精神赔偿，要么是前者的精神赔偿责任只能以另行起诉解决。第一个结论显然是不成立的。第二个结论也不能成立，因为既然后者的精神赔偿可以以附带民事诉讼的方式实现，前者的精神赔偿就没有理由要求通过另行起诉解决。
综上分析，笔者认为，刑法第36条中的“赔偿经济损失”和第37条“赔偿损失”是同一的。
2.“损失”的范围。
刑法第36、37条所言的“损失”包括多大的范围？关于这个问题的争议主要集中于该损失仅是物质损失还是也包括精神损失、仅指直接损失还是亦包括间接损失。
(1)物质损失与精神损失。
如上文所述，从刑法的立法原意与刑事诉讼法及其相关解释来看，刑法第36、37条的“损失”只能是物质损失（经济损失），而不包括精神损失。这是从实然的角度对刑法之规定作出的诠释；但从应然的角度分析，精神损失是否应纳入到被告人的赔偿范围？
刑事诉讼法学界对于犯罪行为导致的精神损害是否可以要求赔偿存在着较大的争议。一种观点认为，精神损害不应纳入到犯罪人的赔偿范围，如有观点认为：“鉴于任何侵害自然人的犯罪都会不同程度地给被害人造成精神损害，因而在对这些犯罪制定刑罚时，必然要考虑可能造成的精神损害后果。如考虑到强奸罪不仅会给被害人造成肉体损害，而且往往会造成严重的精神损害后果，所以对强奸罪规定了较重刑罚。又如对毁人容貌的伤害罪，因其往往会造成较为严重的精神损害后果，故作为情节恶劣的表现予以从重处罚等。这就是说，刑事犯罪所造成的精神损害是用刑罚加以惩处的，而不是使用民事赔偿的手段。一旦某种精神损害构成了犯罪，就必将受到刑罚处罚，而对精神损害予以民事赔偿，只应在精神损害非罪的领域里适用。”（注：李忠银：《浅谈刑事附带民事诉讼的赔偿范围》，《番禺职业技术学院学报》，2003年第6期，第14页。）另一种观点则认为，精神损害也应属于刑事附带民事的赔偿范围，如有观点认为：“将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼赔偿范围，是现代侵权法的发展趋势，体现了侵权责任的公平原则。精神损害赔偿，不仅能够有效保护被害人的人身非财产权益，而且还可与具结悔过、消除影响、恢复名誉等其他民事侵权责任相结合，共同构成现代侵权法人格权保护的完整法律机制，体现对人的价值的充分尊重。”（注：秦瑞基、吴多辰：《我国刑事附带民事诉讼制度的立法改造》，《政法论坛》2002年第6期，第157页。）在刑事诉讼法学界，持后一观点的学者占多数。
从刑事实体法上看，犯罪是对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险（注：张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》，2000年第1期，第19页。）；刑法保护在客体是法益。法益可分为个人法益、社会法益和国家法益。在三者之中，“个人法益应该是刑法最优先保护的法益，社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益机构的法益而受到保护。”（注：杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，《北京大学学报》（哲学社会科学版），1996年第6期，第16页。）但国家在运用刑罚惩罚犯罪分子时，如果不要求犯罪人对被害人的损失作出赔偿，被害人就得不到任何看得见的补偿，而国家却可以通过收取罚金获得物质利益上的好处，“个人法益应该是刑法最优先保护的法益”便无法体现出来。而被害人遭受的损失显然不单纯是物质上的损失，对于某些人而言，精神损失或许是更难以承受的。既然刑法规定，被害人可以要求犯罪人赔偿经济损失（物质损失），刑法就没有理由将精神损失排除在赔偿范围之外。上述反对将精神损失纳入赔偿范围者认为，任何犯罪都会造成精神损失，法定刑的设置中已经考虑了该种情况，立法者已将该种损失纳入到法定刑中，故只能通过刑罚对其精神损失加以追究。笔者不同意该种意见。如果按照该论者的逻辑进行推理，对于财产犯罪所造成的物质损失，被害人也不得要求被告人赔偿。因为立法者也在法定刑的设置中考虑了财产损失的程度。所以笔者认为，应当将精神赔偿也纳入犯罪者赔偿范围。
(2)直接损失与间接损失。
刑法第36、37条中使用的是“损失”一词，并没有对该“损失”作出范围上的限定。但如前所述，赔偿损失是民事责任的承担方式，而在民事领域中，损失却有直接损失与间接损失之分。这无疑会引发一个问题——刑法中该“损失”是仅指直接损失，还是也包括间接损失？
最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中认为：“关于附带民事诉讼的赔偿范围，在没有司法解释规定之前，应注意把握以下原则：……二是赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。”这就将“损失”限定为直接损失。但最高人民法院在《规定》第2条中规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”《规定》是否已将赔偿损失的范围扩大到间接损失呢？
从民法上的概念看，直接损失是指由于侵权行为直接作用于受害人的财产权的客体所造成的财产损失，或者受害人为了补救受到侵害的民事权益所为的必要支出；间接损失是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。直接损失具有两个特征：第一，侵权行为直接作用于受害人的人身或人格，而必要的财产（金钱）支出。侵权行为是直接损失发生的直接原因。第二，直接损失，是受害人已有财产的减少。间接损失具有如下特征：第一，在受害人受到侵害时，该财产权益尚未存在；第二，在通常情况下，如果受害人不受到侵害，这一财产上的权益是必然或者极有可能得到的。（注：张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社，1998年版，第98页。参见方益权：《论刑事附带民事诉讼赔偿原则的合理建构》，《社会科学战线》，2003年第4期，第277页。）由此观之，《规定》中的“实际损失”就是直接损失，“必然遭受的损失”就是间接损失。
三 是适当赔偿还是全面赔偿
刑法第36条规定“应根据情况判处赔偿经济损失”，第37条规定“可以根据案件的不同情况，予以……赔偿损失……”对于刑法的这一规定，有的学者认为，既然是根据情况确定赔偿的损失，那么这种损失赔偿就是适当地赔偿。有的学者还提出了适当赔偿的理由：第一，刑事案件被告人已经为其行为承担了相应的刑事责任，如果还要为其行为承担全部的民事损害赔偿责任，则惩罚过重；第二，刑事案件被告人如果被依法判处的是剥夺自由刑或者剥夺生命刑，除现实的赔偿能力外，不可能再创造新的物质财富以供赔偿；第三，被告人的实际赔偿能力可能有限，不必要作出盲目的最终不能履行的损害全赔判决，否则将损害法律的威严。
笔者认为，该观点的第一个理由是完全不能成立的。因为正如本文第一部分所述，赔偿损失是民事责任的实现方式，而不是刑事责任的承担方式，民事责任的承担并不影响刑事责任承担。如果论者的理由成立的话，完全可以基于该理由得出这样一个结论：被告人承担了全部民事责任，故他可以适当承担部分刑事责任，而不能要求其承担全部刑事责任，否则惩罚过重。显然这一结论是荒谬的。
笔者认为，既然刑法第36、37条中的赔偿损失是民事责任的承担方式，该损失的确定就应当遵循民法中损害赔偿的确定原则，即全部赔偿原则。当然，这是原则，实际案件中必然会有例外，这种例外就是刑法第36、37条中的“根据情况”和“根据案件的不同情况”确定具体的损失赔偿额。这里的情况是多方面的，如被害人的过错程度、第三人的受益程度等，这些都可能使犯罪人所应赔偿损失额不等同于案件的全部损失，被害人所得到的赔偿可能也不是其遭受的全部物质损失。
