一、前言
「损害赔偿」系贯穿民事法与商事法的重要议题。依照民法通说，其外在体系是由两部分构成：一为损害赔偿发生之原因，另一则为损害赔偿之内容。虽然发生之原因散见于各项 法律 [1]，但其中「契约」与「侵权行为」之损害赔偿责任，无疑是最重要者。一般而言，契约上的损害赔偿责任，系指违反基于契约关系不得侵害「他方当事人或债权人」权益之契约义务所生的损害赔偿责任；至于侵权行为损害赔偿责任，则系违反基于「社会生活关系」不得侵害「不特定人或一般人」权益之一般义务所生的损害赔偿责任[2]。两相比较，其责任主体违反的来源与性质以及范围与保护客体，都不尽相同[3]。
责任成立之后，两者均须处理损害赔偿方法与范围的问题。最常见的损害赔偿方法是金钱赔偿，至于赔偿范围应如何界定则不无疑问。毕竟，不论违约或侵权事故发生，除造成直接损害外，尚可能出现其它衍生损害。若贯彻完全赔偿主义，可能造成赔偿责任过巨的问题。是以各国学说与实务皆试图透过立法与解释厘清损害赔偿的范围。例如，侵权行为人是否应赔偿受害人的预期损失（如未实现的利益、失去的商机等）？依法国法，法院得援用类似契约法理以保障被害人的求偿权；至于德国法虽未将之视为侵权法上问题，然法院仍得扩张契约概念来保障无辜者；其它对侵权损害采取限制性立法的国家，则认为仅有契约法保障预期损失[4]。各种立场仁智互见，不一而足。
从传统概念法学的角度来看，区分「损害赔偿责任的成立」与「损害赔偿责任的范围」诚有必要；但回归基本面观察，当事人更关心者毋宁为其所受之损害是否得获填补？以及填补与否的理由与正当化依据何在？而不仅是理论上之概念操作。wWW..cOM以侵权责任之「纯粹 经济 上损失」与契约责任下的「所失利益」来看，两者虽分属「保护客体」与「赔偿范围」两个不同层次，但其核心的概念均在合理限缩行为人的赔偿责任。倘若严守契约责任与侵权责任系两套全然不同法制之观点，则两者之间似无牵连。然契约责任与侵权责任的基本思想上，仍可能存在某些共通的考虑因素。毕竟，民商法的一项重要基本原则就是合理分配经济与社会生活之各种风险，因此不同的损害赔偿法则间，仍可能具有内在关连性。著名的德国比较法学者 h. kotz于探讨经济上损失之赔偿法理时即曾指出，究竟应将「经济上损失」视为「侵权法问题」抑或「契约法问题」其实只是法条技术之问题，而非法理实质的议题[5]。旨哉斯言。
有鉴于此，本文拟以一则 电子 汇款迟延导致经济上损失的案件—美国evra corp. v. swiss bank corp.案为例，说明契约与侵权行为赔偿责任的内在关连，并强调判断损害赔偿范围的基本考虑因素，不仅仅涉及概念解释，更涉及政策考虑。应注意者，本文介绍该案判决之目的，不仅在探求侵权行为人是否应赔偿「纯粹经济上损失」，更希冀能开展具宏观视野之思维。第二部分从纯粹经济上的损失与衍生损害的概念切入，探讨其于侵权责任与契约责任体系下的概念差异。第三部分则介绍evra corp. v. swiss bank corp.案，藉以讨论行为人须否对其过失迟延付款行为所致之经济上损失负侵权行为损害赔偿责任；值得一提者，该案主笔法官richard a. posner系援用契约责任观点分析本件案例，相当有趣。第四部分从该案所使用之分析方法出发，点出我国法律及实务操作上的迷思，并尝试提出较为宽广的思考角度，或有值得 参考 之处。最后则为结语。
二、纯粹经济上损失与所失利益（或衍生损害）
就契约责任与侵权责任的立法目的观察，契约旨在保障特定人间的信赖与期待，故原则上由当事人自行决定权利义务的分配与风险之承担，法律的角色在于补其不备；侵权责任则在规制一般人之关系，旨在保障权益不受他人侵害[6]。惟自经济观点来看，两者主要差异在于契约责任下当事人事前有谈判协商与互相交换信息的机会，然侵权责任则否。不过从损害赔偿法的目的来看，两者最终目的均在于填补被害人所受损害。
理论上，赔偿义务人所负之损害赔偿责任应及于因损害事故所引发的全部损害。然而，损害事故的发生，除因直接造成的损害外，牵连引发其它损害亦属常见。倘若贯彻上开损害赔偿法全部赔偿的理念，可能造成损害赔偿过巨的问题，是以上开理念即于现实上难以施行。以下「纯粹经济上损失」与「所失利益」（或「衍生损害」）两个概念，即系权衡利益后采取的折衷措施。
（一）纯粹经济上损失
于侵权行为法中，被害人得请求赔偿因「权利」（如物权、人格权、身分权、智慧财产权）受到侵害而生的经济上损失或财产上的不利益，此点并无争论；至于受侵害之客体为所谓「纯粹经济上损失」(purely economic loss)时，倘若行为人系故意侵害者，多数见解亦认此时行为人应负损害赔偿之责；但若行为人系因过失而造成他人「纯粹经济上损失」者，行为人对该等损害应否负责，学说上对此颇有争议，此亦为比较法上被广为讨论的热门议题[7]。
1. 纯粹经济上损失的概念
首先应说明「纯粹经济上损失」随各国法体系之不同而异其定义[8]。国内学者有认该概念系指该等损害并非因人或物受侵害所生财产上损失，而系被害人直接遭受财产上不利益者[9]。宏观来看，纯粹经济上损失系源于相互依赖的关系与利益，这些关系有时是存在两造当事人间、有时是存于三角关系之中，型态不一。虽其具体之内涵难以描述，但学说上仍试图将「纯粹经济上损失」概念归纳为以下四种[10]：
(1) 反射损失（ricochet loss）
此种损害又称关系的经济上损失(relational economic loss)，通常是指某方的财产或人身遭受直接损害，而该等损害因此导致另一方受有经济上的损失而言。举例言之，ａｂ间订有拖船契约，由ｂ负责拖带ａ之船。于船舶拖带前，ｃ之不慎撞毁ａ之船舶，拖船人ｂ此时将会丧失其因履行该拖船契约可获之利益；此外，雇佣契约中因第三人撞伤某 企业 之关键人物，导致该企业所有人欠缺该关键人物之经营才能所引起的营业损失，亦为此种损害之适例。
(2) 因法律或契约移转风险所受之损失（transferred loss）
系争损害乃因法律之规定或当事人以契约约定移转风险（如保险契约、租赁契约）所生。于前者，如劳工法规规定雇主于其员工受伤而无法工作期间仍应支付薪水。此时若有第三人过失撞伤员工，该员工之雇主即受有无法获得员工正常工作之纯粹经济上损害；于后者，如买卖契约中，双方约定运送途中的危险应由买方承担。标的物交由第三人运送时，倘因该运送人之不慎造成标的物损害，此时原应由出卖人承担之损害，因该买卖契约之约定移转予买受人承担。
(3) 无法利用公共设施所生之损失（closures of public markets, transportation corridors and public infrastructures）
于此种损害类型并无个人财产或身体之损害发生，仅有在公权利支配下的无所有权人财产发生损害，如市场、高速公路、船舶航线等等公共设施。倘若此种公共设施因他人过失之侵害行为而无法使用，将会使该等公共设施的合法使用者产生纯粹经济上的损害。举例而言，倘为清理某工厂排放至河川之有毒物质，河道被迫停止开放两周，则原先利用该河道往来之船舶便须另觅路径与运输业者；此外，该河道上之商家、渔民，亦可能受到影响。
(4) 对于专业意见的信赖所生之损失（reliance upon flawed data, advice or professional services）
此种损害系因信任某种由专业人士（如： 会计 师）过失提供之不实信息所致。例如，出卖人取得专业人士对某商品或服务的评估意见，并据该评估意见书取信第三人，使第三人购买系争商品或服务。其后方发现该专业评估意见有瑕疵，致使信赖该专业意见之第三人因此受有经济上之损害。其它适例如：会计师于公开说明书上陈述之意见因过失有误，倘公司资产之实际价值因此与账面价值不符，则信赖该会计师意见之投资人便受有股价的损失；又例如于借贷案件中，借款人之存款银行因过失提供了不实之借款人信用数据，贷款银行据以放款，不料之后借款人因破产而无法清偿该笔款项，贷款银行受有不能回收放款之损害。
2. 法制上差异的比较
各国侵权行为法对于纯粹经济上损失的保护态度，约可大别为三：开放、折衷与保守等三种立场。采取开放立场者，如法国、意大利、比利时与西班牙等等。该等国家并不因受侵害的客体为纯粹经济上损失而采取拒绝保护的态度，其未创设契约原则之例外以救济该等损失，而是以侵权责任作为保护基础；采取折衷立场者，如英国、荷兰与苏格兰。该等国家将纯粹经济上损失利用注意义务之要件进行个案审查，以维事理之平；最后，德国、丹麦、瑞士、芬兰等等国家采取较为保守之立场，首先认为纯粹经济上损失原则上并不属于侵权行为法的保障范围，盖其不符合「绝对权」之概念；倘若欲对此等损害寻求救济，不外乎创造一般侵权原则的例外，或者扩张契约责任的适用可能[11]。简言之，在该等国家，欲以侵权行为法填补纯粹经济上损失，毋宁为十分例外与稀少之事。
至于在我国一般侵权行为法下，有力学者采取拒绝保护之立场[12]。其基本思想系延续德国法之思考而来，即将侵权行为之客体予以限缩，例外方扩张契约责任加以救济，如缔约上过失责任、附保护第三人作用之契约等。详言之，将民法第一百八十四条第一项前段之保护客体限制为具有排他性、典型社会公开性、得对抗第三人之绝对权；而民法第一百八十四条第一项后段与二项之保护客体，虽及于权利与利益，惟除行为人主观上故意之情形外，因行为人过失而造成的纯粹经济上损失，于我国侵权行为法下原则无法受到保障[13]。至于实务运作，基本上采取模糊的立场，有赞同前开学说见解者[14]；亦有未于判决中表明受侵害之客体为何者[15]。
观察反对保护论者提出之理由，有自法条文义立场出发者，认为民法第一百八十四条第一项前段仅限于权利受侵害之情形，而不及于其它类型的损害；再比较一百八十四条第一项与第二项之条文结构，认若不如此解释，该条文之安排即失意义；亦有自我国继受德国法之背景观察者，认为我国应与德国限缩保护之作法同一解释[16]；另外，采取「水闸理论」(floodgates)者则认为若承认经济上损失可获赔偿，法院将会因相关案件大量涌入而告瘫痪；再从被告立场来看，此种损失不具社会公开性，范围并不确定，倘大幅承认此损害可获赔偿，将使被告陷入被大量诉追的危险之中。
然而，我国学者亦有持相反见解者，认为权利与利益之区辨仅仅是一种法律技术，而非价值判断问题；再者，透过侵权行为之其它要件，例如：「损害」、「过失」、「因果关系」的审慎使用，应可自损害填补与行为自由中求取平衡，而非断然地排斥纯粹经济上损失于我国侵权行为法下受保护的可能性。上开思维亦为他国法制所采，甚至连侵权责任客体限制最严格的德国，亦采取将权利放宽解释的方式，以使纯粹经济上损失得于侵权责任下受偿[17]。
由上开论述可见，肯定论者是在放宽了侵权责任保护客体之前提下，再透过其它要件的审慎运用求取各种利益之调和；对照我国有力见解－否定论者的作法，则是以限缩保护客体为原则，再尝试于合理限度内扩张「权利」之概念，以求个案之衡平，例如学说上讨论债权、营业权[18]等等非严格意义之固有权是否属于「权利」之一种者。两种做法看似背道而驰，实则均具扩张侵权行为所能保护之范围的相同目的，可谓形异实同，惟其中优劣之处，即非本文在此所能处理者。
（二）所失利益或衍生损害
次从契约责任之保障范围以观，其系先讨论义务人有无违背给付义务（给付不能、给付迟延与不完全给付），再审酌损害赔偿范围。审酌损害赔偿范围时，美国法上将违反契约可能对当事人造成之损害，分为两种态样讨论：「直接损害」系指契约未履行对权利人通常会产生之损失。只要违约行为与损害之间俱备因果关系，该等损害即在权利人得主张之赔偿范围内；次为以「衍生损害」为主的其它损失。通常情况下，违约未必导致此种损害，故权利人是否得就此损害请求赔偿，即成美国法之热门议题。按uniform commercial code 2-710[19]与2-715[20]规定，买方原则上得就衍生损害请求损害赔偿；至若卖方欲主张此种损害，则多受有限制。
另英美法尚有「hadley法则」。其中，第一法则内涵为：债权人得请求赔偿因通常情形当然发生之损害；第二法则指示：倘双方当事人订约时知悉或得合理预见，债权人即可请求赔偿因特别情事所生之损害。简言之，即以当事人之主观预见，判断衍生损害的赔偿范围[21]。本文认为hadley法则较能处理当事人无法预期、或损害与利润不成比例的极端状况.
至于 台湾 法制上是否存在与衍生损害相类似的概念，或得以民法第二百一十六条[22]规定作基础。究其文意，虽无法直接推得衍生损害概念，然其中「所失利益」之用语却似与衍生损害概念相近。学者认为该概念系指消极的损害：设若无责任原因之事实，本来能取得此种利益；但却因此事实之发生，至无此利益可得。至于「其它特别情事」，则指依通常情形虽未必取得此项利益，但因另有特别情事，可据以取得之利益[23]。由上开论述可知我国民法并未如英美法将衍生损害与其它通常损害相区别，而系将之涵摄于所失利益概念中。配合上开法条解释，似乎可得出衍生损害于台湾必定可受赔偿之结论，惟如此解释是否妥当？又其与当事人主观之预见可能性间关系如何？即待厘清。
为解决上述问题，多数学者系从「因果关系」切入以限制损害赔偿之范围，即透过该损害与债务人不履行行为间有无因果关系，决定系争损害赔偿之范围[24]。倘若借用侵权行为因果关系的概念，首应探求违约行为与损害发生之间的因果关系，再判断违约行为与损害赔偿范围间的因果关系[25]。此外，我国学说与实务系以「相当因果关系」为因果关系之代表，亦即，倘系争行为按诸一般情形不适于发生该项结果者，行为结果间即无相当因果关系[26]。详言之，即无此行为，虽不必生此种损害，惟有此行为常足生此种损害者，是为有因果关系；无此行为，必不生此种损害，惟有此行为通常亦不生此种损害者，则无因果关系。
然「相当性」应采取何种判断标准？对此，有采主观说者，认应以行为当时所认识之事实为基础；亦有采客观说者，以行为时所存在之一切事实及行为后一般人得预见之事实为基础；甚有采折衷说者，认为应以行为当时一般人认识之事实及行为人特别认识之事实为基础，莫衷一是。对此议题，我国法院基本上采取客观说，如最高法院82年台上字第2161号判决所示：所谓相当因果关系，系以行为人之行为所造成的客观存在事实，为观察的基础，并就此客观存在事实，依吾人智识经验判断，通常均有发生同样损害结果可能者，该行为人之行为与损害间，即有因果关系。
倘将上开概念投射于民法第二百一十六条第二项之中，则于我国「所失利益」的判断标准亦采客观说，如最高法院95年台上字第2895号判决所示：该所失利益，固不以现实有此具体利益为限，惟该可得预期之利益，亦非指仅有取得利益之希望或可能即为已足，尚须依通常情形，或依已定之计划、设备或其它特别情事，具有客观之确定性。此一结论即与美国法在处理关于衍生损害赔偿容许性时采取主观说之立场存有差异 [27]。
（三）小结
从契约法与侵权行为法的规范差异观察，两者之损害赔偿最大不同处在于：契约之当事人得藉由事前的磋商谈判、相互交换信息等等机会控制相关风险；反之，侵权法下的行为人与被害人并无此等机会。惟若由经济观点出发，两者皆强调行为人的「风险控管可能性」，仅其控管能力有程度之差距而已。然于我国，在解决纯粹经济上损失或衍生损害赔偿问题时，这种经济思维并未充分展现。学说虽已触及侵权责任纯粹经济上损失的风险控管可能性问题，但仍多自权利与利益之区辨出发，而直接否定了过失行为致经济上损失受到保护的可能性；反观衍生损害的赔偿问题，学说就风险控管能力仅以客观环境条件作为观察对象，则恐有错估当事人主观预见可能性的疑虑。
两者之过或不及，均不甚理想。以下将以evra案为例，重行探讨「风险控管可能性」对判断赔偿范围的重要性。
三、evra corp. v. swiss bank corp.
（一）案例事实
hyman-michaels公司（后为evra公司，以下简称hyman）于1972年6月与下游之巴西厂商约定由hyman供应原料予该巴西厂商。为履行此合约hyman遂向pandora号之所有者（以下简称x）签订船舶租赁契约，租船期间为一年，hyman并享有以原条件延长一年租船期间的选择权。费用之 计算 系以半个月为单位，并采固定金额的方式计价。此外，hyman并负有预先将租船费用存入x于巴黎信贷银行(banque de paris et de pays bas)瑞士日内瓦分行（以下简称巴黎信贷银行）所开设之账户的义务。双方并约定若hyman未能及时将租船费用汇入上开账户，x得终止该船舶租赁契约。
为履行给付租船费用之义务，hyman透过其于芝加哥continental illinois national bank and trust company(以下简称continental)所开设之账户，以转帐方式完成汇款。详细的支付流程系由continental自hyman账户扣款后，透过其于伦敦之分行转发电报予其位于日内瓦的往来银行(correspondent bank)－瑞士银行(swiss bank corp.) ，再透过瑞士银行将资金汇入x于巴黎信贷银行所开设之账户。兹将该汇款关系绘表如下以供参照：
hyman
巴黎信貸
銀行
瑞士銀行
continental
x
当hyman向x承租pandora号时，市场之租船费用相当低廉，hyman与x之租金亦据此计算。不料契约签订后，市场租船费用于同年10月开始飙高，x因此欲与hyman终止合约，但碍于契约之限制而未能遂其意。惟x于同月30号发现hyman应于26号支付之租金并未准时入帐，遂向hyman主张其违反契约约定，并终止契约。经查，hyman乃因资金调度需要舍弃上述转款方式，改以在到期日前两周将支票直接寄往巴黎信贷银行的方式付款，但该支票因不明理由，直至25日方从芝加哥被寄出，故该笔资金26日当然不可能准时入帐。hyman得知x欲行使终止权时，立刻将该笔租金利用前述汇款方式存入x账户之中，但x拒绝接受，并执意终止船舶租赁契约，双方因此按船舶租赁契约约定进行仲裁程序以解决本件争议。多数仲裁人认为x若欲行使终止权，必须先尽告知义务，惟本案x并未采适当之通知措施使hyman得知付款迟误一事，进而认定x无权终止该契约，系争船舶租赁契约仍为有效。
来年4月25日下午，hyman以电话要求continental的芝加哥分行之行员将其于该年4月27日至5月11日的租金汇入x于巴黎信贷银行的账户中，continental芝加哥分行行员遂按照上开汇款流程进行汇款，由于时差关系，continental伦敦分行之行员于隔日(即26日)早晨方处理本汇款。然因瑞士银行的总机线路一直处于忙线状态，故汇款之电报无法成功传输，continental伦敦分行之行员遂透过瑞士银行外汇部的线路将电报传到瑞士银行。瑞士银行外汇部确实收到该笔汇款电报，然该笔电报因不明原因消失，瑞士银行因此未能按流程进行汇款。x因未收到汇款，于27日早晨通知hyman给付迟延，并主张终止契约。hyman收到上开通知后，于28日要求continental芝加哥分行行员通知瑞士银行行员找出旧电报，但均无斩获。直至5月1日瑞士银行建议重传电报，问题方告排除，瑞士银行并进行汇款。惟x却指示巴黎信贷银行拒绝接受该笔汇款，双方并因此再度举行仲裁。
仲裁庭认为，倘hyman马上再为同样内容的支付、或者直接寄送支票予巴黎信贷银行，即得确保系争租金至迟于28日前汇入巴黎信贷银行，惟hyman却未有动作，具可非难性。基于hyman于27日获知付款迟延后所采取之补救措施不够适当，仲裁庭一致认为x此时拥有契约终止权。hyman难以接受此结果，遂以瑞士银行为被告，提起过失侵权行为损害赔偿诉讼，请求瑞士银行支付其因进行第二次仲裁程序支出之费用与因租船契约终止丧失之利益。该利益系以其供应巴西厂商所能获得的利益，加上市场租船费用之上涨部份等等计算。一审法院判决认为依照illinois州法，瑞士银行应对因其过失致hyman的经济上损失负责；瑞士银行对此结果不服，遂向美国第七巡回上诉法庭(united states court of appeals, seventh circuit)上诉。
（二）上诉法院见解
该上诉法庭判决之主笔者系以法律经济分析闻名的richard a. posner。其自数则契约法案例出发，探讨本案涉及之问题。第一则案件为1854年hadley v. baxendale[28]。hadley一案中，上诉人为修复玉米磨坊的机器，雇用被上诉人为其运输该机器到修理厂。被上诉人迟误了运送期间，于欠缺该机器的情况下，玉米磨坊只能关门歇业。上诉人遂对被上诉人提起诉讼，请求被上诉人应支付其因被上诉人迟延运送而无法获得的正常收益。该案承审法院认为在一般情形下，被上诉人并无预见该等损害发生之可能性，且上诉人从未告知被上诉人上开情形，故判决上诉人败诉；另siegel v. western union tel. co.[29]案中，上诉人请求western union为其汇款 (payment order) 予朋友，请该朋友利用该笔汇款为其下注某赛马，惟western union对该笔支付命令（payment order）之目的并不知悉。该支付命令并未传送至上诉人朋友处，赛局开始后，上诉人所指定之马匹夺冠，若按上诉人原欲投注之金额，其可获得八倍之彩金，上诉人遂因此提起诉讼请求western union赔偿其彩金。该案承审法院援引hadley v. baxendale一案之法理，认为western union对于上诉人汇款之目的并不知悉，故毋庸对该彩金损失负责。
posner认为本案所涉事实中，虽然瑞士银行系明知或可得而知该笔款项系为支付pandora号之租金，惟瑞士银行并不知该租金何时到期、租船契约条款之内容、x欲终止该契约与hyman未能对迟延给付一事采取任何适当补救措施等事实；又电子转帐十分常见，故一般银行不会因此特别注意转帐失败所可能产生的损失。综合以上各点观之，瑞士银行并无足够信息知悉因其转帐失败所可能产生的损失，按hadley一案所揭示之法理，其无庸对hyman所受之损害负责。虽然hadley与siegel两案均系讨论契约责任下的赔偿范围问题，posner指出此无碍于法院将该等案件所涉及的政策考虑适用于非契约责任之案件中，何况已有有相当多判决先例援引此一方法；既然侵权或契约案件皆得适用此政策考虑，则法院此时之审理重点，反而应置于当事人间究竟有无契约关系之拘束，盖此将造成个案判断时处理重心不同：一方面，当事人间不存在契约关系时，责令被告负责更大赔偿范围于法不合；另一方面，契约责任十分严格，未能履行契约义务并不意味应使被告负责。盖契约义务的不被履行可能系出于被告无法控制之情事，换言之，此种损害无法因被告履行其因尽之注意义务而防免。
另外，从防止损害发生的成本层面来看，瑞士银行纵有过失亦免对hyman之经济上损失负责。在hadley一案中之衍生损害为磨坊无法开工，避免此损害发生之方法，虽包括使运送人准时将机器运送至修理厂，惟令磨坊主人准备备用机器一台之成本明显较低，盖一般谨慎小心之人均会准备备用机器，以免机器因延迟维修导致无法开工。换言之，衍生损害应由防免成本较小之一方负担；而hadley案中所揭示的适当通知要件，不过是为确保上开原则所设。
