死刑存置论与死刑废止论之间还存在尖锐的对立。分析这些争论,我们可以发现,两者的思路都集中体现为对某个问题或肯定或否定的回答。如关于死刑是否有威慑力,废止论认为没有威慑力,而存置论则认为有威慑力。笔者认为,之所以出现这种情况,是因为死刑废止论与死刑保留论都没有正确理解死刑存废的实质,以致双方都可以从对方的论据中找到支持自己观点的理由。死刑废止论要避免这种情况,就必须准确地界定死刑存废问题的实质所在。
一、关于死刑存废问题之实质的不同认识
在不同的历史时期,理论上对死刑存废问题的实质有不同的认识:
1. 社会契约说
刑事古典学派认为,国家有无权力杀人是社会契约问题。社会契约论的主要代表人物,如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人,都认为死刑是必要的。尤其是卢梭认为,人们缔结契约是为了保全所有的缔结者。杀人犯则是社会的公共敌人,人们都同意对杀人犯适用死刑,这是社会契约的内容。但是,同样是社会契约论的信奉者,贝卡利亚则认为,人们为了共同生活而被迫牺牲自己的一部分自由,但并不是无限制的,而是尽可能少地交出自由,更不可能将处置自己生命的权利交出。死刑是违背社会契约的,属于权力的滥用 [1] 。对此,有论者指出,国家既然取得对社会的管理,也就取得了对杀人者惩罚,以及为被害人复仇的权力。将杀人者处死,符合社会契约,否则,社会就会陷于循环杀人的混乱状态 [2] 。
笔者认为,马克思早就指出,霍布斯的“自然状态”、卢梭的“社会契约论”,是与历史事实不符的杜撰。www.133229.COM在人类社会早期,人们为了生存而逐步形成群体,不太可能有意识地缔结所谓的社会契约,更难说社会契约中是否包括个体对其生命权的让渡。从社会契约论的角度来论证死刑的存废,不符合国家发展与死刑历史演进的实际情况,人为地割断了国家、法律演进与死刑的历史联系。但社会契约论作为一种新的国家学说,反映出资本主义社会早期对个人权利的张扬,符合商品经济发展的现代社会的意蕴 [3] 。
2. 社会防卫说
刑事实证学派认为,国家有无权力杀人是社会防卫问题。刑事实证学派从犯罪具体原因上来分析犯罪人的刑事责任,尤其是论证犯罪生物学原因与刑事责任之间的关系,在此基础上提出了社会防卫理论。社会防卫理论的提出者龙勃罗梭认为,死刑是遗憾的必要,对于难以改造、“本性邪恶”的天生犯罪人,如果不断重复其血腥罪行,其他方法难以剥夺其再犯罪能力,就只能处死。加罗法洛提倡个别化的处遇方法,认为对以杀人为乐的凶杀犯就要处以死刑。而菲利则从社会防卫效果出发,认为死刑是无效的,而刑罚的效果也是有效,要考虑刑罚替代措施来矫正罪犯,消除其犯罪性情 [1] 。对此,有论者指出,刑事实证学派主张找出犯罪原因,对症下药,而非适用死刑 [4] 。因此,刑事实证学派对死刑的分析,是从死刑是否有效的社会防卫手段入手的,死刑存废也就成了社会防卫问题。但是,对死刑究竟是否属于社会防卫必要手段,刑事实证学派内部也存在不同意见。从社会防卫看死刑存废问题,死刑存置论认为死刑具有社会防卫的有效性,而死刑废止论则认为死刑不具有社会防卫的有效性。
在笔者看来,这种观点有两方面的不足。其一,上述分析完全站在社会的立场上考虑死刑问题,将犯罪人置于被处置的地位,容易忽略罪犯应有的权利。其二,适用死刑并非完全是基于针对罪犯的个别化处遇,也应当考虑报应与一般预防的意义。其实,死刑权作为刑罚权中的内容,能否防卫社会在很大程度上取决于国家司法是否以及如何适用。社会防卫是国家考虑适用死刑的重要根据,但并非唯一根据。惩罚是死刑适用的基本尺度,死刑的适用也必须罚当其罪。
3. 阶级斗争学说
马克思主义法学认为,国家有无权力杀人是阶级斗争问题。国家与法律都是阶级斗争的产物,并且逐步成为阶级斗争的最佳工具。暴力犯罪与死刑是除了战争之外的被统治阶级与统治阶级斗争的一种方式。因此,对暴力犯罪适用死刑,虽然表现为刑罚问题,但表明统治阶级针对被统治阶级的镇压与控制。在当代社会,死刑的阶级本质并没有发生改变。我国的死刑,是人民民主专政的重要工具,指向严重违背广大人民群众根本意志的犯罪行为。在资本主义国家,废除死刑并没有影响资产阶级的残酷刑事镇压,纯粹是掩盖资产阶级刑罚的阶级性与残酷性 [5] 。所以,死刑的存废是阶级斗争形式的变化问题。
笔者认为,这种观点是非常有道理的。不过,在坚持无产阶级专政的国家里,无产阶级的某个个体,也可能会因为个人原因实施暴力犯罪,对其适用死刑,并不属于阶级斗争问题,而是对人民内部矛盾的解决。无产阶级专政国家,对人民的犯罪是否适用死刑,并非阶级斗争的需要。
二、对死刑存废问题实质的错误认识
1. 死刑存废是宗教教义问题
宗教人士多是从宗教教义上来理解死刑的存废问题,最为典型就是基督教的认识。虽然历史上宗教人士利用上帝的名义大肆杀戮,但近代以来基督教对杀婴、堕胎、死刑都报以明显的否定态度,很多宗教人士都认为死刑是违背基督精神的,基督第5 戒就是“不要杀人”。不过,很多人也援引基督教的某些言论支持死刑,如《圣经·创世纪》第六章第6 条:“嗜他人血者也应被他人嗜血。”
对此,笔者认为,宗教在一定程度上也反映了人类文化的演进,对死刑的否定与对人生命的爱护则反映了人类长期历史发展中对自身命运的深刻反省。因此,宗教上对死刑存废的争论也只是人类认识死刑的一种形式,并未揭示死刑存废的真正实质。
2. 死刑存废是宪法问题
不少学者认为,应以是否合宪来考虑死刑存废问题。很多国家都从宪法角度作出死刑方面的政策选择。最为典型的就是美国。1972 年美国最高法院在弗曼诉佐治亚州一案中作出裁决,认为死刑是残忍而且异常的刑罚,是违背联邦宪法的。然而,到1976 年,最高法院则又在格雷戈诉佐治亚州等七个案件中,重新作出裁决:死刑并不违反联邦宪法,死刑的适用应该有明确的、控制的标准。个别法官还撰文指出,死刑可以根据宪法合法地适用。但是,近年来,美国最高法院的不少法官转变态度,认为死刑案件让人存在怀疑,对死刑案件不会错判误杀毫无自信。
我们可以看出,从宪法角度谈论死刑的存废,体现出宪法法治的原则。但是,死刑存废并非简单的法律问题。对各种犯罪适用死刑是否符合宪法精神,在根本上取决于是否符合社会的实际需要以及人们对暴力犯罪、死刑的态度。从宪法角度看待死刑存废,只是从最高法律的层面上对死刑问题进行分析,并没有反映出死刑存废问题的实质。
3. 死刑存废是价值比较问题
该种认识表现在死刑废止论与存置论的具体争论中。死刑废止论认为,罪犯的生命也具有至上价值,保存罪犯也能为国家效力,死刑不仅贬低而且剥夺了人的价值;死刑存置论则认为,严重暴力犯罪中罪犯与被害人有着同等的生命价值,双方的生命价值是相等的,死刑确认了这一点 [6]。
笔者认为,暴力犯罪确实是对被害人生命价值的贬低与剥夺,但该如何处理罪犯对被害人的生命价值毫无尊重的行为呢? 死刑废止论对该问题往往回避。另外,所有造成被害人死亡的犯罪案件,包括故意杀人的犯罪案件,并非都对罪犯处以死刑。有时候,罪犯甚至造成多人死亡或者谋杀多人,处死罪犯似乎仍不能保持罪犯与被害人之间生命的等价。死刑存置论的观点此时难以贯彻到底,而死刑废止论往往避免被害人生命价值该如何看待的问题。因此,死刑存废并非完全是价值的比较问题。
4. 死刑存废是政治抉择问题
有论者立足于国外废止死刑的立法实例,结合现代民主制度的内在规律,认为死刑的存废“属于政治抉择的刑事政策问题”。如德国、法国、英国、意大利等国,尽管支持死刑的民意还很强烈,但政治上还是通过立法废止死刑。我国死刑制度的命脉在于政治领袖的政治智慧与政治责任。死刑的废止在于政治领袖尊重犯罪规律,以政治远见,承担历史责任,正确判断国情,以开放的心态对待犯罪问题而最后做出科学的决策 [7]。还有论者做出补充,死刑问题根本上涉及到了政治自信,而政治自信来源于统治的正当性与合理性,来源于不以杀人进行治理的基本认识 [8] 。邱兴隆教授在主张“死刑突然死亡”时指出,“给我一个开明的政治家,我一天之内就能够废止死刑。” [9]在笔者看来,这些论述从死刑的权力根据、政治本质方面来分析死刑存废的关键,指出死刑的废止必然依赖于政治抉择。但是,将死刑存废归结为政治抉择问题,似乎简化了影响死刑存在与适用的复杂因素。
首先,西方国家废止死刑具有相当的思想与文化基础。西方国家大多信奉基督教,很多学者、政治家从《圣经》的原教旨主义出发来肯定人的生命,否定循环不断的血腥复仇,主张人与人之间的宽容与尊重。另外,文艺复兴之后,弘扬个人价值与尊严的现代法治思想在欧洲国家有着广泛的影响。死刑的存废问题实际上关乎人的生命与价值。这种观念不仅促使政治家产生并坚持死刑废止的主张,而且使得民众能够理解死刑废止的意义与价值。很多民众反对废止死刑,但他们完全理解废止死刑的理由和根据,并不否定人的尊严与生命价值。他们之所以反对废止死刑,主要是从社会安全方面进行考虑的。因为不管是政治家还是民众,在尊重人的生命价值的前提下,对死刑的错判误杀都无可奈何。对此,最为有效的方法就是废除死刑。
其次,虽然我国历来主张“刑期无刑”,但从来没有政治领袖提出死刑废止的主张,相反,通过明确的死刑立法,对严重暴力犯罪实施死刑等严厉打击,往往会赢得民众的支持。这种民意走向为统治者提供了坚持死刑的根据,转移了统治者与民众之间的潜在矛盾,也不断强化了民众的复仇与对立情绪。而且,民众认为,死刑是对罪犯实施的必要的惩罚,对杀人犯不适用死刑就没有安全可言,而自己不是罪犯,死刑对自己没有什么坏处,反而有利于增添安全感。统治者历来对罪犯施以歧视,从道德上予以彻底否定,民众受此影响,远离犯罪,疏远法律,对罪犯也从道德上贬低,甚至采用“有罪推定”的思维方式。因此,在中国社会文化中还比较缺失对生命的充分尊重,民众对犯罪与死刑也有不关己事的错误认识,这些导致民众对死刑废止的怀疑与否定,个别政治领袖或者精英关于死刑废止的认识也很难获得民众的认同。所以,不顾死刑存废的实际因素,单纯从政治层面来关注死刑废止问题,并不能准确反映死刑废止的实质。
三、死刑存废问题的实质所在
(一) 不同国家是否保留死刑之现实状况的比较分析
1. 废止死刑的西方国家
在西方国家,引导死刑废止的积极因素主要有:
(1) 积极的人道与人权观念。在政治上废除死刑时,很多国家就是以死刑有违人道与人权为理由。如西德在其《基本法》第1 条规定,人性尊严不可侵犯。接着,在其第16 条废除了死刑。大赦国际于1997 年发布的《斯德哥尔摩宣言》中称,死刑是根本残忍的、不人道的与有辱人格的刑罚,且侵犯生命权;死刑的适用对于卷入该过程中的所有人都是残酷无情的。欧盟也以人道、人权为主要理由推动废止死刑的立法活动。在他们看来,废除死刑甚至成为区别文明与野蛮、先进与落后、保护人权与践踏人权的分野之一。有学者研究指出,西方国家关于死刑存废的争论,始终是在坚持人道主义的背景之下进行的,人道主义是支持废止死刑诸多力量中最软弱、最持久、最重要的一项 [10] 。
(2) 宽容的法律价值观。西方哲学家德里达从哲学上深入分析死刑,出发点是人性与人道,但其切入点主要是宽容。死刑则否定了对罪犯的宽恕,意味着无可补偿或者不可宽恕,不可逆转的不宽恕。“宽恕的可能在于它的不可能,宽恕不可宽恕者才是宽恕存在的前提条件,宽恕的历史没有终结,因为宽恕的可能性正来自于它看似不可能、看似终结之处。” [11]在宽恕的理性光芒之下,对死刑犯不必以消灭其生命作为惩罚。所以,西方国家废止死刑,虽然有些没有百分之百的民意支持,但在社会中实际上取得了较为广泛的民众理解。另外,在这些国家里,经济的发展、社会的稳定、安全的保障也为废止死刑提供基本的社会条件。
2. 保留死刑国家废止死刑的主要阻碍
在保留死刑的国家,民意走向在一定程度上决定了死刑的存废。而且,出现重大、恶劣、极其残忍犯罪时,民众反对死刑废止或者要求死刑恢复执行的要求,往往就变得更为强烈。我国司法机关也常以民意为由来说明其适用死刑的必要性 [12] 。对死刑的民意基础问题,理论上探讨的比较多。基本的共识是:应该尊重民意,但应对民意予以引导,使得民意逐步认同对死刑的废除 [13] 。笔者对此深表赞同,但补充指出的是,我们还应该弄清楚有关死刑的民意是如何形成的,理解民众反对废止死刑的原因。虽然我国文化传统中“杀人偿命”的复仇观念比较重。但是,对于具体的暴力犯罪,很多时候,犯罪人的真诚道歉、经济上的充分补偿、对罪犯的其他严厉惩罚,也能弥补被害方的精神伤害。实际上,民众担心的是:如果废除了死刑,会不会出现大量的严重暴力犯罪,极大地侵害人们的生命与健康安全,即人的暴力本性会否“无法无天”? 民众企图借死刑来遏制人的暴力欲望,使其处于可容忍的范围。对暴力犯罪侵害的恐惧与对人身安全保障的期盼迫使人们反对废止死刑。
因此,是否废止死刑,必须立足于我国的现实情况,不仅仅考虑民众反对的呼声,或者废止死刑的国际舆论压力,更多的则要考虑如何保障社会安全、和谐的秩序。对我国的死刑,理论上也表现出了冷静、现实的态度,即现实情况下不能绝然废止死刑,但是,应该立足于减少死刑的立场,立法上削减死刑的罪名,对非暴力犯罪尽可能不适用死刑,司法上也要限制死刑的适用,尽可能多地适用死缓。这种现实的态度既来自于废止死刑、尊重生命的价值认识,又来自于社会安定、和谐与秩序的实际考虑。在否定死刑废止的问题上,后者显然起着决定作用。
(二) 死刑存废问题的实质及相关问题
通过上述分析比较,我们可以看到,是否废止死刑与具体国家的实际国情有很大的关系。对我国而言,目前难以或者说不可能全面废止死刑,除了我国民众一贯抱有较强的因果报应观念之外,主要还受制于目前的政治与经济现实情况。这些具体现实情况主要有:各种体制改革正在进行,各项法律制度与保障措施还有待于完善,贫富差距有所扩大,地区发展状况不平衡,我国还面临着巨大的人口压力,国民福利制度还很落后。调查也表明,失业、教育、房价、农民工工资、房屋拆迁、医疗等是普通国民最为关心的问题,而失业、贫富差距过大、贪污腐败、社会治安差、大学生就业难是严重突出的社会问题 [14] 。在这样情况下,民众容易忽视手段与方式的妥当性,趋向结果的公正。这必然导致社会问题众多且比较复杂。最突出的表现就是近年媒体上屡屡提到的“仇富心理”;另外,个性解放的现代意识如果缺乏必要的引导, “世俗化”就会出现“阴暗面相” [15] 。在这样下,提出死刑废止的话题就引起民众的不解与情绪化反对,更何况将死刑废止列为政治命题。
既然民众支持以死刑报应与预防犯罪,而民众的这种观念形成社会中刑事司法活动的观念基础,那么,我们可以说,某个国家可否废止死刑,基本上取决于社会的实际状况,要看民众能否理解,社会经济文化等能否适应。因此,应否全面废止死刑,属于社会是否适应问题。具体而言,包含三方面的内容:
1. 民众心理的适应。有论者认为,对死刑存废的认识,属于社会心理的一部分,与个体的文化程度没有必然联系 [16] 。在废止死刑的情况下用自由刑能否满足意欲消灭罪犯生命的被害人复仇、安全心理需要? 这是普通民众对废止死刑的首先诘问。尤其对我国而言,民众强烈的报应心理就为死刑的废止设置了维持报应难题。这不是死刑废止论通过理性的思辨与论证能够回答的,而是要依赖于社会文化的疏导、人际关系的改良。
2. 社会安全机制的适应。民众希望有生命安全、安定的生存与发展条件,不希望任何犯罪出现。人们难免依赖死刑来打击暴力犯罪,维护良好治安。这就为废止死刑带来社会治安难题。因此,在死刑废止后,社会用什么有效地保持对暴力犯罪的威慑? 这是普通民众对废止死刑的第二个诘问,也反映出社会为保全自己应采用何种手段才是有效、必要的问题。这要依赖于人类社会在发展中不断探索社会安全机制的完善与健全。
3. 社会管理手段的适应。客观而言,对罪犯的改造是个复杂的社会工程,犯罪人的完全改善有一定的难度。这就为废止死刑带来罪犯矫正的难题。而且,对于统治者而言,如果废除了死刑,用什么来有效地维持对社会的统治?尽管这不是民众所关心的,但却是统治者必然面对与必须处理的问题。单就统治与被统治关系来说,只要有统治,就有对统治的不服从。在政治上,公民的不服从具有道德基础、法律精神与宪法的依据 [17]。这就形成统治与反抗之间的矛盾,可能表现为暴力的冲突,双方能否避开杀人的手段而不用? 所以,虽然犯罪不可避免,虽然对统治总有一定的反抗,但是,对民众而言,总是不希望有任何犯罪发生来威胁或者侵犯自身的安全;对于统治者而言,则总是担心有任何反抗来威胁其统治的秩序。当社会群体能够产生、完善其安全机制,将犯罪控制在一定的范围,不至于打破民众内心的安全平衡与统治者的自我克制,社会就会对死刑废止逐步适应。
注释:
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[3] 朱苏力. 从契约理论到社会契约理论[j] . 中国社会科学,1996 , (4) .
[4] 刘艳红,张洪成. 死刑学派之发展与死刑之存废[a] . 陈兴良, 胡云腾. 中国刑法学年会文集(2004 年度) ·第1 卷·死刑问题研究·上册[c] . 中国人民公安大学出版社,2004. 117.
[5] 成光海. 论我国刑法中的死刑[a] . 赵秉志,等. 全国刑法硕士论文荟萃[c] . 中国人民公安大学出版社,1989. 445.
[6] 钊作俊. 死刑限制论[m] . 武汉大学出版社,2001. 37.
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[11] 潘军. 死刑报告[m] . 人民文学出版社,2004. 274.
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[13] 赵秉志. 中国逐步废止死刑之建言[a] . 赵秉志. 刑事法治发展研究报告(2004 年卷) [c] . 中国人民公安大学出版社,2005. 20.
[14] 陈友华. 百姓眼中的社会与发展[eb/ol] . 香港中文大学二十一世纪网络版,2004 年7 月号.
[15] 沈杰. 当代八大社会心理解析[n] . 北京日报,2005208202.
[16] 田禾. 论死刑存废的条件[j] . 法学研究,2005 , (2) .
[17] 何怀宏. 西方公民不服从的传统[m] . 吉林人民出版社,2001. 189.
