关键词: 定罪情节 量刑情节 非典型的量刑情节 禁止重复评价原则
内容提要: 在量刑时，定罪情节的功能在于确定量刑起点，非典型的量刑情节的功能在于调节量刑起点确定基准刑，而典型的量刑情节的功能在于调节基准刑确定宣告刑。对同一、犯罪事实，不仅要在定罪时评价，也要在量刑时评价，这并不违反禁止重复评价原则。对此，在存在非常规犯罪构成事实的案件、存在罪数选择的案件、存疑案件等案件中尤其应予以注意。
最高人民法院量刑规范化试点文本规定，在量刑活动中必须遵循禁止重复评价原则。正确地适用这一原则，关键在于正确地理解定罪情节、量刑情节、禁止重复评价原则等概念的基本内涵。本文意在澄清上述概念之间的区别与联系的基础上，重点阐释容易被误解的与犯罪事实有关的重复评价相关问题。
一、量刑情节之外延
（一）关于量刑情节外延的理论通说
刑法第61条规定，量刑的根据是“犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”。就概念内涵而言，理论通说认为：“犯罪的事实”，特指存在于某种犯罪实施过程中的表明行为的社会危害性质及其程度的一切主客观事实情况的总和。“犯罪性质”是指行为构成何种具体犯罪。犯罪性质的确定根据是犯罪的事实。有些犯罪的某个或某些构成要件涵盖着若干并列选择的事实，法律规定具备其中一项即可，如果行为人实施该种犯罪而又同时具有多项构成事实，其社会危害程度显然大于那些只具有一项构成事实的犯罪，两者适用的法定刑是完全一样的，但在处罚轻重上应当有所区别。WWW.133229.COM用于充足该构成要件起码要求的构成事实，叫定罪情节；定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节。⑴例如，如果行为人在旅客列车上冒充警察持枪抢劫乘客财物数额巨大，可以“持枪抢劫”一项去充足构成要件的起码要求，而“在旅客列车上冒充警察抢劫乘客数额巨大”则转化为从重处罚的量刑情节，且超过数额巨大起点的数额也应转化为从重处罚的量刑情节。
综上，从通说关于刑法第61条规定的量刑根据中的概念来分析，量刑的根据包括定罪情节和量刑情节，犯罪事实包括定罪情节和由定罪剩余的那些构成事实，而量刑情节既包括由定罪剩余的那些构成事实转化而来的量刑情节（本文称之为非典型量刑情节），也包括一般意义上的其他各种法定或酌定的量刑情节（本文称之为典型量刑情节）。所以通说将定罪情节和量刑情节作为两个外延不交叉的概念来使用，而认为犯罪事实与量刑情节的外延就“定罪剩余的那些构成事实”部分存在交叉。
（二）量刑规范化试点文本关于量刑情节的理解
量刑规范化试点文本（以下简称规范化文本）使用了量刑起点、基准刑、宣告刑等概念，规定了量刑的基本步骤为：（1）根据基本犯罪事实在法定刑幅度内确定基准刑；（2）根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑。并规定：所谓基准刑，是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。基本犯罪事实包括基本犯罪构成事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实。确定基准刑的步骤是，首先依据基本犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；再根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实增加刑罚量，在量刑起点的基础上确定基准刑。⑵
对比分析理论通说和规范化文本对基本概念内涵的解释及运用情况，可以发现：刑法第61条的“犯罪的事实”，实际上就是规范化文本中确定基准刑根据的“基本犯罪事实”；确定犯罪“性质”的定罪情节的，就是规范化文本中确定量刑起点的“基本犯罪构成事实”。既然这两对概念的内涵与外延一致，那么基本犯罪事实减去定罪情节，就是通说所称的“定罪剩余的那些构成事实”，当然也就是规范化文本所谓的“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”。可见，规范化文本也正是以定罪情节作为量刑起点，以“定罪剩余的那些构成事实”作为增加刑罚量，共同确定基准刑。所以规范化文本表述以“基本犯罪事实”来确定基准刑，没有理论问题。但是，文本同时表述根据“量刑情节”对基准刑的调节结果依法确定宣告刑，这里的“量刑情节”与“基本犯罪事实”为并列使用的概念，且功能和作用对象不同，调节方法也不同（定罪情节确定量刑起点后，剩余构成事实以增加具体刑罚量来确定基准刑，而量刑情节是以百分比来调节基准刑确定宣告刑），因此二者外延并不交叉。另外，规范化文本在定义基准刑时多了一个前提，即“不考虑各种法定和酌定量刑情节”，这也进一步确认了规范化文本是将犯罪事实与量刑情节的外延截然分开的。也就是说，规范化文本在量刑情节这个概念的使用上，并不采纳通说所谓的“定罪剩余的那些构成事实，理所当然地转化为量刑情节”的观点，而是将犯罪事实与量刑情节作为两个不交叉的概念使用。
（三）本文关于量刑情节外延的基本观点
笔者认为，规范化文本关于量刑情节的概念使用，应该与通说保持一致，采用“定罪剩余的那些构成事实”属于量刑情节这一观点。理由如下：
首先，规范化文本运用者的法学基本理论知识多为通说，在实践中也主要采用通说，很多基本概念在头脑中已经形成思维定式。文本在基本概念上不采用通说，运用者在没有更新观念的情况下，会产生歧义，甚至会在法律文书表述上出现错误。
其次，规范化文本采用通说，也并不影响量刑活动的操作规程和结果。将剩余构成事实不作为量刑情节，可能主要是考虑到这些事实毕竟是犯罪事实，其对量刑的影响不能与典型量刑情节等同，因此规定以具体“刑罚量”作为基准刑的一部分，而不像典型量刑情节是以百分比来调节基准刑。如果将剩余构成事实作为量刑情节对待，会造成罪刑不相适应问题。其实，这种担心全无必要。这只是一个操作层面上的问题，而且文本现有的操作规程也完全可以继续适用。
基于以上认识，笔者建议规范化文本在定义基准刑时将“不考虑各种法定和酌定量刑情节”的前提删除，将基准刑的定义修改为“根据定罪事实和由定罪剩余的构成事实转化的量刑情节所确定的刑罚”；将“根据量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”，修改为“根据定罪剩余的构成事实以外的其他量刑情节对基准刑的调节结果依法确定宣告刑”。
二、禁止重复评价原则之内涵
区分量刑情节和定罪情节的目的之一，在于对同一事实情况避免重复评价，这就是所谓的禁止重复评价原则。⑶规范化文本将其作为量刑活动的原则予以明确，规定：“同一行为涉及不同量刑情节时，不得重复适用。”⑷
关于禁止重复评价的基本涵义，理论和实践部门经常有这样的误读：“对同一犯罪事实，在定罪时评价了，在量刑时就不能再次评价。”其实，如果能正确理解上文重点讨论的定罪情节、量刑情节等概念的基本内涵，特别是如果能清楚把握量刑根据的两重性问题，就能从理论上比较清晰地理解禁止重复评价的基本内涵。
量刑的根据与定罪的根据相比，具有两重性的特点。定罪的根据是犯罪构成事实，即定罪情节。而量刑的根据则是定罪情节和量刑情节，即在量刑时既要评价定罪情节又要评价量刑情节。量刑根据的两重性并不违背禁止重复评价原则。定罪情节在定罪时被评价，是为了确定行为性质；而其又在量刑活动中被评价，是为了确定量刑起点。因此，对同一犯罪事实，既可以在定罪时评价，也可以在量刑时评价，只是评价的目的不同而已。禁止重复评价原则的本意，应指在定罪活动时，不得对同一案件事实重复评价；在量刑活动时，也不得对同一案件事实重复评价。而且要分不同的审判活动适用禁止重复评价原则，不能因为在定罪这个层面的审判活动中评价了某一情节，就不能在量刑活动时评价同一情节。否则就是对定罪和量刑这两种不同审判活动法律性质的误读。申言之：在定罪活动时，评价的是定罪情节，不评价量刑情节，且一个定罪情节只能被评价一次；而在量刑活动时，既可以评价定罪情节，又可以评价量刑情节，但同一情节一旦被定性为定罪情节了，就不能被定性为量刑情节，一个情节也只能被评价一次。
具体而言，在量刑活动中，正确适用禁止重复评价原则，应注意把握以下几点：
1．定罪情节在确定量刑起点时予以评价。不能在确定量刑起点时重复评价同一定罪情节，也不能将定罪情节作为量刑情节重复评价。
2．非典型量刑情节在确定基准刑时予以评价。不能在确定基准刑时重复评价，不能在确定量刑起点时评价，也不能被作为调节基准刑确定宣告刑时评价。
3．典型的量刑情节在调节基准刑确定宣告刑时予以评价。不能在调节基准刑确定宣告刑时重复评价，不能在确定量刑起点时评价，也不能在确定基准刑时评价。
三、量刑重复评价疑难问题之辨明
重复评价当然要禁止，但是如果因为忌惮重复评价而造成各种情节不能在量刑活动中被全面评价，也必然造成量刑不公。事实毕竟是固定的，虽然对同一事实可以从不同性质、不同层次或不同意义上进行评价，⑸但是同一事实被从不同性质、不同层次或不同意义上评价后，也只能被固定为不同的定罪情节、量刑情节。因此，定罪情节和量刑情节的数量是固定的。只要把证明出来的定罪情节和量刑情节都呈现出来，并分门别类，分别评价，就不可能出现重复评价的问题。量刑规范化改革将各种影响量刑的定罪情节和量刑情节分门别类，并按照一定的步骤分别予以评价，在很大程度上避免了重复评价问题的出现。然而，行为毕竟是复杂的，表面上看来是一样的行为，从不同主体、主观心态、对象所内涵的不同法益、行为本身的不同客观层面来分析，会表现出不同的性质。而现实中的案件事实又是由不同的行为组合而成的，犯罪事实的客观性、犯罪性质的复杂性、犯罪行为及情节的多重性等等，都为在案件事实中寻找量刑根据带来了困难。理论和实践中对禁止重复评价原则的误读，在很大程度上是过于简单化、形式化地划分、看待定罪情节和量刑情节，没有看到定罪情节和量刑情节的复杂性及其相互之间的联系性造成的。正如有学者指出，“对同一犯罪事实，一般不会造成在定罪中重复使用或者在量刑中重复使用，而最容易造成误解的是对同一犯罪事实在定罪时使用了，能否在量刑时再次使用。”⑹因此，对最容易产生误解的犯罪事实部分的量刑评价问题予以研究，在同一犯罪事实中充分认识或发现各种量刑根据，纠正因对禁止重复评价原则的误读而产生的量刑评价不全面问题，对于准确量刑，实现量刑公正来说，有时意义更为重要。
规范化文本在量刑方法上规定了定罪情节、典型量刑情节和非典型量刑情节的不同功能。下文将以此为纲要，分别就这三种情节对应的三类在量刑评价时容易产生歧义的案件围绕上述问题展开探讨。
（一）定罪情节——存在非常规犯罪构成事实的案件
所谓非常规的犯罪构成事实，是指某些犯罪事实所呈现的性质与犯罪构成要件的常规形式不同，但依然被认为符合犯罪构成要件。这种情况多见于“以……论”或“比照……定罪处罚”的情形。这些非常规的犯罪构成事实，虽然在定罪情节中予以了评价，但该事实所反映的其他性质同样可以在量刑时予以评价，这并不属于重复评价。这些情节，是基本犯罪构成事实，本质上属于定罪情节，应该在确定量刑起点时予以评价。下文按照构成要件分别举例予以证明：
1．犯罪主体
例如我国刑法对贪污罪主体，并不以是否具有国家工作人员身份来认定，而以是否属于“从事公务”为实质要件予以认定。很多受聘于国有单位，而不享受国家工作人员的待遇，比如退休保障、公务员工资等，但具有“从事公务”之职权的人员，侵占公共财物，也要以贪污罪定罪处罚。就“受聘从事公务”这一事实，虽然在性质上确定了符合贪污罪的主体要件，但是在量刑活动中，在确定量刑起点时也要对被告人从轻考虑。因为其毕竟不具有国家工作人员的身份，没有享受国家工作人员的待遇，对职务廉洁性的侵犯不如国家工作人员严重，如果不予以区别对待，有失公正。因此，虽然对“受聘从事公务”这一事实从定罪和量刑两个角度均进行了评价，但不属于重复评价。
2．犯罪主观方面
例如奸淫幼女，即使幼女自愿，也以强奸罪论。笔者以为，这种情况实际上是根据幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别能力，而将行为人主观故意推定为强奸罪所要求的“违背妇女意志”。但实际上，幼女是自愿的，行为人的主观故意至少不是通常意义上的违背妇女意志。因此，虽然依法要从重处罚，但也要考虑到其故意属于“推定故意”，“违背妇女意志”的欠缺性等内容，在确定量刑起点时予以考虑。这种对“推定故意”既在定罪时予以确定又在量刑时予以评价的情况，也不属于重复评价。
3．犯罪客观方面
例如携带凶器抢夺认定为抢劫罪时，对携带凶器这一客观方面行为在定罪时认为对被害人人身权利进行了侵犯，但是在确定量刑起点时，依然要针对该事实并不属于常规的直接侵害被害人人身权、危害性要小于典型的抢劫行为这一情节，对被告人从轻考虑，这也不属于重复评价。
（二）非典型的量刑情节——存在罪数选择的案件
存在罪数选择的案件，通常以一罪对被告人定罪量刑，但是这类案件又存在行为持续性、反复性、手段、结果、目的等等超出此一罪基本构成要件的事实。一旦依据刑法理论或规范选择了一罪，那么这些超出此一罪构成要件的事实就应该被作为非典型的量刑情节在确定基准刑时予以评价，这并不违反禁止重复评价的原则。下文围绕罪数理论对此予以证明。
1．实质的一罪
我国刑法理论通说所称的实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯。在这类犯罪中，行为人只实施了一个犯罪行为。但这种犯罪毕竟区别于典型的一罪，在量刑时应特别注意。
（1）继续犯。在继续犯中，作用于一个对象的犯罪行为从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态。典型的如非法拘禁罪。继续犯的行为持续的状态到底多长时间才充足犯罪构成，刑法没有规定。但是这并不能否定“继续犯持续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。”⑺在这里，行为状态的保持时间一旦可以被认定为具有持续性，就应该认定构成犯罪。但是一旦超过了可以认定为具有持续性的时间（即定罪情节），则超过的时间就属于非典型的量刑情节，可以作为确定基准刑时予以评价。虽然这是对一个行为的评价，但不是重复评价。
（2）想象竞合犯。对想象竞合犯，在处断上一般遵循“从一重处断原则”，而不实行数罪并罚。这实际上是定罪的原则。而在量刑时，充足了该重罪构成要件事实以外的其他行为结果或者主观罪过，就属于非典型的量刑情节，应在确定基准刑时予以评价。虽然这也是一个行为，但在想象竞合犯中，行为人的数个罪过
反映的主观恶性显然要深于其中一个罪过，行为的数个结果所反映的社会危害性也要大于其中一个结果，如果不在量刑时予以评价显然有失公正。由于在定罪时对于重的构成要件事实已经予以评价，而其他罪过或结果是在量刑时予以评价，也就不属于重复评价。
2．法定的一罪
理论上，我国刑法中法定一罪的典型是集合犯。集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定还是作为一罪论处的犯罪形态。集合犯一般可以分为两种，一种是常业犯，一种指营业犯。
（1）常业犯，指以一定的行为为常业的犯罪。详言之，指行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。典型的如以赌博为业的赌博罪。对于此类犯罪，如果认定了一定的行为次数即构成“为业”的性质，那么超出的其他次数行为就属于非典型的量刑情节，应在确定基准刑时予以评价，不属于重复评价。
（2）营业犯，是通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。对于营业犯来说，超过构成要件要求的犯罪数额等事实，属于非典型的量刑情节，应在确定基准刑时予以评价，不属于重复评价。
3．处断的一罪
在理论上，处断的一罪是实质上的数个行为，而以一罪予以处断的犯罪形态，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。由于处断的一罪是实质上的数个行为，我国理论界一般认可将充足构成要件事实剩余的事实作为非典型量刑情节增加刑罚量的处断原则。比如高铭暄、马克昌主编的《刑法学》中指出：“对连续犯，应当按照不同情况，依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚。”“对于牵连犯，应当按照其中最重的一个罪从重处罚，即从一重从重处罚。”⑻因此，这种评价也不属于重复评价。
4．选择罪名
选择罪名，指因罪状所包含的犯罪构成的具体内容比较复杂，罪名形式上表现为并列特点的罪名。选择罪名可以统一使用，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。但只要其中制作行为或复制行为的法定刑上了一个档次，罪名不变，整个罪名的法定刑都上一个档次。对于这种选择罪名的犯罪，应以充足构成要件的事实来定罪，以定罪情节最重的行为为基础确定量刑起点，以其他非定罪情节的但具有可定罪性的行为事实为非典型量刑情节，确定基准刑，这样才公平合理。这样处断，是将定罪情节与量刑情节区分评价，也不属于重复评价。
（三）典型的量刑情节——存疑案件
所谓存疑案件，是指在对定罪情节和量刑情节评价时，存在一些难以把握又难以对结论评判对错问题的案件。这些存疑案件所表现的问题主要集中在罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪、情节认定等方面。对此，实践中多依据存疑从轻从无这一有利于被告人的原则，确定无罪或轻罪，或确定一个有利于被告人的情节。但有时法官也可能综合考虑案情，认为虽然存在一些有利于判断无罪、轻罪或有利于被告人的情节的事实，但基于全案证据，认为定有罪、重罪的事实已经充分或者有利于被告人的情节还是不能成立，而最终确定有罪、重罪或不利于被告人的情节。这种情况，有时就是心证的结果。如我国刑法主张从主客观相统一的原则来确定犯罪事实，但诸如诈骗类犯罪的“以非法占有为目的”很难判断，实践中的心证过程，有时受大陆法系主观主义思想或客观主义思想⑼的影响，倾向性立场不同，判断结果就会不同。另外，法律规定的不明确性，理论或司法界对有些问题认识的差异性，也会给法律适用造成困难，让法官做出不利于被告人的裁判。对此，有时很难评判对错。
就此类案件，笔者主张：如果认定了一个不利于被告人的结果，就应当将那些有利于被告人的事实作为量刑情节，对被告人酌予从轻处罚；如果认定了一个有利于被告人的结果，就应当考虑将那些不利于被告人的事实作为量刑情节，对被告人酌予从重处罚。这不能被视为重复评价。这些情节，并非犯罪构成事实，因此属于典型的量刑情节，应在调节基准刑确定宣告刑时予以评价。下文分别针对与犯罪事实的认定有关的罪与非罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪以及情节认定等问题举例证明。
1．罪与非罪／重罪与轻罪
这主要见于追诉标准或不同刑档的情节标准不明确的情况。追诉标准不明的情况，比如在妨害公务罪中，刑法或司法解释对于暴力、威胁的程度下限即何谓不构成犯罪的“情节显著轻微”没有规定；不同刑档的情节标准不明的情况，比如刑法或司法解释对绑架罪中何谓“情节较轻”没有明确。如何认定，一般由裁判者综合案情、社会治安形势等等把握，因此妨害公务行为是否构成“情节显著轻微”不认为是犯罪，或绑架行为是否属于“情节较轻”而在五至十年有期徒刑间量刑，在判断上有时尺度很难拿捏。在这种情况下，一旦认定行为构成犯罪或不属于“情节较轻”，就应当考虑在案件事实中确实存在着一些反映情节较轻的内容，将其作为量刑情节对被告人从轻处罚；反之一旦认定行为属于“情节较轻”，就应当将那些反映情节并不很轻的内容作为量刑情节对被告人从重处罚。这样才公平，不属于重复评价。
2．此罪与彼罪
比如在认定贪污罪或挪用公款罪时，有时根据手段行为在证明主观＼目的时有一定的困难，既有一些事实证明被告人有一定的占有的故意，比如长期不归还；又有一些事实证明被告人有挪用的故意，比如手段不是很隐蔽。这时如果认定被告人构成挪用公款罪，在量刑时就应该考虑案件中确实存在倾向于定贪污罪的事实而对被告人予以从重处罚；反之，如果认定被告人构成贪污罪，在量刑时就应该考虑那些倾向于定挪用公款罪的事实而对被告人予以从轻处罚。这些最终没有被作为定性依据的案件事实，虽然在定性判断过程中进行过综合衡量，但如果不作为量刑情节予以评价，就会产生量刑不公，因此对其予以评价就不属于重复评价。
3．情节认定
（1）犯罪停止形态。比如盗窃罪既未遂的判断问题，在理论界存在失控说、控制说、转移说等不同观点。实践中，有些案情又比较特殊，采用哪种理论观点难以判断孰是孰非。比如窃取他人银行卡后去商场消费，购买货物并刷卡后，商场发现被告人可疑，就以货物存在问题为由不让被告人提货，被告人只有离开，但很快被抓获，商场也把款退回卡中。本案如果采取失控说、转移说就应认定犯罪既遂，但在量刑时就要考虑被告人毕竟没有实际占有钱款或货物的情节，对其酌予从轻处罚；而如果采取控制说，就应认定犯罪未遂这个有利于被告人的情节，但在量刑时就要考虑被告人已经将钱转移并刷卡了、被害人对钱完全失控等情节，对其酌予从重处罚。本案中在判断既未遂性质时，当然要考虑整个钱款的流动过程，对整个流动事实予以评价，但在量刑时也要考虑在确定性质时没有被兼顾的情况，这样才能公正量刑，不属于重复评价。
（2）组织犯中的主从犯。比如刑法根据组织行为的性质和协助组织行为的性质不同，分别规定了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。在主从犯理论中，这是针对行为的作用大小来对行为人分别定罪，而整个案件其实只有一个，只是将其中主犯认定为组织卖淫罪，从犯认定为协助组织卖淫罪。有观点认为，协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助犯或者说是共同犯罪的从犯，只是由于刑法予以单独规定，就不适用从犯的处罚原则。⑽笔者赞同这种理解。这里不适用从犯处罚原则，是考虑到了刑法在特别规定时已经在刑罚设置上有了单独规定，因此对于协助组织卖淫罪的犯罪人不能比照组织卖淫罪的犯罪人以从犯的名义再次从轻处罚，否则就是重复评价。但是，既然刑法根据行为性质分别规定了两个罪名，就应该可以继续依据主从犯理论在同一罪名中根据行为人的作用大小不同，再次区分主从犯，而且有时这种区分是必要的。这种在同一罪名中再次对行为的作用大小予以评价，并不违反上述观点所称的“不适用从犯的处罚原则”的本意。虽然这种评价实际上是对同一案件犯罪行为的作用大小在量刑时进行的第二次评价，但既然这种评价是必要的，就不属于重复评价。
注释与参考文献
⑴参见高铭暄、马克昌主编；《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第279-288页。
⑵参见“严格程序规范量刑确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”，载《人民法院报》2009年6月1日。
⑶参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第275页。
⑷最高人民法院量刑规范化项目组：《量刑规范化改革——内容与解读》（2009年6月），第170页。
⑸参见蒋明著：《量刑情节研究》，中国方正出版社2004年版，第218页。
⑹陈学勇：“谈量刑情节的适用”，载《法律适用》2007年第10期。
⑺高铭量、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第203页。
⑻高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版，第213页。
⑼有关理论可以参考张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版。
⑽参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年11月第3版，第748页。
