摘要:人们长期认为,英美法系的法官在法庭上一般是消极、被动地听审,却不能积极调查证据。事实上,英美两国的立法与审判实践却表明:法官可以询问证人、传唤证人出庭,或进行“庭外勘验”。尤其在没有陪审团参与的审判中,法官能更加主动地调查证据。这说明,英美两国的刑事法官并非完全消极、被动,特别是当庭审主体变为一元的职业法官时,他因对案件事实最终负责,而更加具有调查证据的天然冲动。由此可见,中国刑事法官在庭审中无需亦不能塑造成纯粹的仲裁者角色,而应保留适当的且受到法律合理规制的证据调查权。
关键词: 英国;美国;刑事法官;证据调查权
一、引言
按照学者们勾画的理想蓝图:强调控辩双方程序“推进主义”与实体“处分主义”的英美庭审模式,在宣告判决前的审判中,无论以何种方式表露其意见的法官都会因为行为不当而受责难,这甚至会使其遭受纪律惩戒。在整个审判过程中,法官必须像斯芬克斯一样保持沉默且深不可测;甚至是一次微笑,都会被认为是对该职位之尊严的侵犯[1] 。menger更形象逼真的比喻是,法官如同“一只破钟的机件,要让它很快再走动起来,就得不断敲打震动它”[2]。
而事实上,理想类型只是描述出英美法系审判实践中的局部现实。普通法国家刑事诉讼的传统尽管一直固守消极、被动、超然的裁判者角色,认为他们一旦介入当事人的纠纷,就容易被纷争的灰尘蒙住双眼,而无力彰显其中立性,但诉讼中却并未放弃探究、实践甚至认可裁判者在刑事庭审中进行证据调查。wwW.133229.cOM学者们研究了陪审团询问证人的实践(注:see kirsten debarba, maintaining the adversarial system: the practice of allowing jurors to question witnesses during trial, 55 vand. l. rev. 1521(2002):1521-1546.),探讨了法官在与陪审团共同审判时的证据调查权(注:see martin marcus,above the fray or into the breach: the judge’s role in newyork’s adversaralsy system of criminal justice, 57brook.l.rev.1193(1992):1193-1211.),尤其当法庭审判缺席陪审团时,他们对职业法官调查证据的权限与问题进行了精微、透彻的实证研究(注:see sean doran & john d.jacson & michael l.seigel, rethinking adversaries in nonjury criminal trials, 23am. l.crim. l.1(1995):1-44.)。因此,本文的研究旨在证明,在英美法系国家,法官可在刑事庭审的过程中询问证人、传唤证人出庭,而非完全消极、被动、沉默地“听审”。这对于中国刑事庭审中法官恰当角色的定位尤具借鉴意义。
当然,进行研究之前,我必须对几个问题进行界定。第一,本文所谓的法官证据调查权,是指在刑事审判的过程中,法官为查明案件事实、澄清心证疑惑,而采取的在庭内或庭外核实、调查证据的一系列权限。其主要表现形式是:询问证人、传唤证人出庭、庭外核实证据等。第二,文章仅仅是研究英国与美国刑事法官审判中的证据调查权,而非整个英美法系,亦非陪审团的证据调查权。第三,研究的目的是澄清,英美两国的刑事法官在庭审时并非完全消极被动,尤其是英国法官。因此,中国在继续推进控辩式刑事庭审制度的前提下,应当适当保留并合理规制法官的证据调查权。
二、英美两国刑事法官证据调查权的考察
按照惯常的分类标准,可以把法官的证据调查权分为庭内的证据调查与庭外的证据调查。庭内调查是法官在当事人双方的参与下,法庭上询问证人、传唤证人出庭等一系列措施;而庭外调查则是法官与当事人双方,在庭外核实证据,如询问不愿出庭的证人,或收集、保全特定证据。不过英美两国刑事法官的证据调查权,一般仅表现为庭内调查。
(一)法官的庭内证据调查权
英美两国法官在庭审中的证据调查权,立法与实践都有所体现,主要是询问证人与传唤证人出庭。法官询问证人,目的是澄清证人证言的真伪或引导证人披露当事人未引出的必要事实,尤其是有利被告的信息。纽约州对重罪案件的审判中,如果辩护律师的表现很糟糕,其无效帮助就打破了控辩平衡的假定,此时法官若不积极调查证据补偿辩护能力的不足,则被告有权提起上诉。因为被告的辩护权受到联邦与州宪法的双重保护,因此辩护权行使不好,不仅是对抗制的不足,也是被告宪法权利的缺陷[3]。
另外,英美法官庭审中调查证据权限的大小与有无陪审团参与息息相关。故本文简要介绍了英国学者对北爱尔兰陪审团审判与diplock审判(无陪审团参与)中,有关法官证据调查权运作状况的实证研究。写作论文
1.法官对证人的询问
英美两国对抗制的刑事庭审,控辩双方承担严格的证明责任,他们搜集、选择、提交和辩驳证据。但即便法官(或陪审团)消极被动(如美国),仍然被赋予在审判阶段询问证人的权力。美国《联邦证据规则》第614条规定:“法庭可以自己询问证人,不管该证人是法庭传唤的,还是当事人传唤的”。同时,由于种种原因案件无法简单易懂地在陪审团面前提出时,法官不应沉默,而应通过询问证人,引出必要的或重要事实;特别是当某造的反询问可能误导陪审团时,法官亦可以在此之后询问证人,即便对造可以通过再主询问作出同样的澄清;在必要且可能时,法官应该澄清复杂的问题、形成重要的事实信息,使审判变得恰当、得体、迅速、经济;当证人语言混乱时,法官可以进一步追问,要求其明确回答问题;法官还可以通过询问证人保证证据的可采存在正当基础。
但刑事审判若有陪审团,法官对证人的询问必须格外谨慎,避免作出暗示性评论,因为这可能误导陪审团对证据的评价。在美国联邦系统或部分州法院允许法官评论证据价值的案件中,对法官询问权的限制较少,但他也应掌握适度的界限,避免沦为辩护人或检察官。若法官的问题具有相当的“偏见”,或者询问过多,就会出现一种风险,上诉法院会认为他超越了审判与控诉、辩护的界限[4]。 不过,法官能否提出诱导性问题,法律却没有明确答案。一些学者认为,因法官的立场是中立且公正的,故该规则对其不适用。
在英国,刑事法官同样对证人拥有询问权,且其能动性比美国法官更大。丹宁勋爵在20世纪50年代提出了法官何时应询问证人的著名格言,简称约翰界限(尽管该格言是在民事案件中指出的):法官的事情就是听取证词。就询问证人而言,只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时,在需要通过巧妙的插话以确保法官明白律师阐述的问题以便作出估价时,以及最后在需要断定真情所在时,法官才能亲自询问证人。假如他超越此限,就等于是自卸法官责任,改演律师角色[5] 。
同理,英国刑事法官亦可以根据这些条件向证人提问,然后准许双方或任何一方的律师交叉询问。故而当一名证人给出了含糊的答案,法官应当“尽可能简洁地”通过询问使其得到明晰。如果他没有听到一个答案,他可以使其重复提问以便精确记录。他应当“介入以阻止罗嗦和重复并排除枝节问题、离题的漫谈和对证人的压迫”。实际上,英国刑事法院的陪审团审判中,法官询问证人的强度并不亚于职业法官单独审判时对证人的提问。法官有权强迫证人回答问题,比如在北爱尔兰进行的一例审判中,法官向一位不愿意回答问题的证人提问后,并警告说:“就这个问题,你已经被问了三遍,两次是律师,一次是我。我敢肯定的说,你每次都逃避回答它。但我绝不会对你再次提问。”[6] 法官还有权修正指控事实,甚至在对陪审团评议前的指示中,要积极告知控辩双方未提出之争辩事实,有权总结和评论证据,对没有在陪审团面前提出的事实,也可以谈自己的看法。
当然,在英美法系的刑事审判中,一些司法区域甚至允许陪审团成员询问证人。一些学者认为,允许陪审团通过提问澄清事实并不与对抗制的理念相悖。提问意味着陪审员没有听清某个陈述,或者未能很好地理解其意义,而这些对于对抗制的成功运作必不可少[7]。陪审员询问证人使其在追求司法正义时更有责任感,有助于他们解决事实或法律问题,增加公众对陪审团的可接受性,激励律师调整案件的陈述方式,并解决陪审团的困惑。不过,法官对陪审团的提问是否适当,以及提问遵循何种程序具有自由裁量权。法官应指示陪审团不应该赋予他们的问题额外的份量,或者他们未被允许提问时而得出与相关事实相反的结论。陪审团一般是提交书面问题给法官,法官应在陪审团缺席的情况下征求控辩双方的意见。学者建议法律需规定由何方把问题提交给证人,但一般认为且实践中的做法是中立的法官向证人宣读陪审团的提问。但现实中,陪审团因操作的难度,而较少行使询问证人的权力[7] 1533。
同时,我们在探讨英美法官的证据调查权时,通常忽略了职业法官独自审判的案件。20世纪下半叶,普通法司法区内大量增加职业法官的独立审判。例如美国的重罪被告享有陪审团审判的宪法权利,但他们被鼓励放弃而选择专业法官审判。北爱尔兰对一些严重刑事案件(恐怖、政治犯罪)的审判,通常由三名职业法官进行。英国部分地区已采取大量的措施以减少陪审团审判案件的数量,甚至皇家刑事司法委员会曾经建议在两可罪中,废除被告选择陪审团审判的权利。事实上,当今在英格兰与威尔士,由陪审团参加的刑事审判约为4%[8]。 美国联邦法院,多数重罪是由陪审团审判,但是大多数的轻罪案件却是由法官审判的。在一些大的县,重罪案件中法官独立审判的比率均相当高。当然,各司法区法官参与刑事重罪审判的比率波动较大,徘徊于哥伦比亚特区的3%到弗吉尼亚州的77%之间[9]。
固然,在陪审团审判中,法官行使权力打断律师的举证、质证缺乏权威与正当性,因为陪审团制度鼓励法官被动。但在没有陪审团的职业法官审判中,由于裁判者对审判事实负责任,因而他具有更大的动力、机会介入到案件中去。在法官单独审理的案件中,可能其在开庭前阅读了证人的书面陈述,他会促使当事人将精力集中到主要争议事项的辩论上。虽基本的控辩式审判模式被保留,但审判更加简化、法官更多介入、控辩双方更少公开对抗[10]。因此,在专业法官单独审判的案件中,法官询问证人的次数与频率比在陪审团审判中更多。譬如在美国费城的职业法官独自审判中,几乎所有的法官都询问了证人,一些法官事实上在每一案件中询问每一位证人。甚至有些法官在控辩双方的主询问或反询问的过程中,随时插入相关问题,要求证人回答。即便法官有时不提问,但积极干预控辩双方的交叉询问,律师们常常被告知不要浪费时间或快速结束询问。(注:see stephen j.schuthofer, is plea bargaining inevitable? 97 harv. l.rev.1037(1984), p.1071.)
当然,关于职业法官单独审判案件时的证据调查权,john jackson 与 sean doran两位学者进行了精细的实证研究。为比较在陪审团审判与职业法官审判时法官询问证人的权力是否相同,他们选取了英国北爱尔兰司法区的共43例案件(其中陪审团审判16例,职业法官审判23例)的情况进行介绍,通过研究他们发现:(注:see john jackson & sean doran,judge without jury: diplock trials in the adversary system, clarendon press, 1995:120-185.)
(1)法官的询问频率。在总共43例案件中,除2例(两种类型的审判各占1例)案件外,法官在其它案件都询问了证人,且有15例案件,法官询问了每一个证人。被法官询问的证人,占提供言词证据证人总数的80%。就法官询问一个问题的时间来看,最频繁的是法官每0.7分钟问一个问题,最长的是49分钟提问1次。然而,两种审判模式在平均询问频率方面却有所区别:在陪审团审判中,法官平均5.5分钟提问一次,而在diplock审判中,每3分钟提问一次。然而,法官在陪审团审判与diplock审判中,是否提问、提问的多少,很大程度上与法官的个人气质、性格相关,因为参与两种审判类型的法官,其询问强度大多在两类案件中保持一致。但总的而言,除个别法官更愿意在陪审团审判时询问证人外(他们认为更需要通过向证人提问,来向陪审团澄清一些问题),法官更愿意在无陪审团审判的案件中提问。
(2)法官询问证人的类型。就数量而言,法官询问了更多的控方证人,但是仅占控方证人总数的56%;相反,辩方证人被法官询问的比率高达84%。被告、被害人与辩方证人比其它证人更易被法官询问,而其中,被告被询问的频率最高,无论是陪审团审判还是diplock审判,且在diplock审判中,法官询问被告的比率比陪审团审判有增长趋势(参见下表)。
(3)法官询问证人的时间。法官认为,在当事人询问证人完毕后再进行提问,然后给予他们再次询问的机会,这并非是一种职权干预或职权主义。英国上诉法院最近亦建议,若法官希望询问证人某个问题,最好在主询问与反询问之后进行。然而,实证研究指出,在专业法官的审判中,一旦产生疑问,法官更容易介入而非等到控辩双方询问之后,再向证人提问。而在陪审团审判的案件中,法官却在控辩双方询问证人完毕后,再向证人提问,即分开提问。
证人类型不同,法官询问的时间亦相异。比如,警察证人与辩方证人,在陪审团审判中更容易被法官分开询问。而被告则不同,其被分开询问一般发生在diplock的审判中。通常来说,为探知案件新信息,法官更愿意选择分开询问证人的方式。
(4)法官提问的类型。无论法官询问的频率、时间,学者认为都与法官中立性相兼容。因此,为探讨法官询问证人职权强弱的程度,需要进一步考察其提问的类型,提问的类型不同,其要探知的案件或证据信息不同。法官对证人提问的类型可以分为两类:①仅仅澄清案件事实的中立性或仲裁性(umpired)问题;②职权探知式问题(inquisiton),其目的或者是获知案件新信息(实质上的询问(virtual examination)为获得案件新信息),或者是为质疑证人的诚实与其证言的可靠(反询问)。澄清式的提问在两种审判模式中都有所体现,而且占法官提问的大多数。探知式询问发生在15例案件中,其中64%的证人被法官询问,占总证人的15%,从493位证人中的292位证人被询问看,7%被职权询问。但是法官依职权询问证人,在15例案件的两种类型中相差不大,分别占证人的17%和12%。
在43例案件中,共有16名法官参与审判,其中9名从事了职权探知性询问,有5位法官在其所从事的审判中,询问了10%的证人。就被此种模式询问的证人而言,被告、辩方证人与专家证人更易被探知性询问。辩方证人在diplock审判中,其被法官询问的长度几乎是控方证人的3倍;而被告,无论是在陪审团审判还是diplock审判中,其被法官职权探知式询问的频度都最高,且被告在职业法官审判的模式中,被如此询问的几率最大。
在法官职权探知式的询问模式中,实质性询问在两种模式中相差不大。法官对证人的反询问则表现不同。反询问几乎毫无例外地发生在diplock审判中,仅有两个证人在陪审团审判中被反询问过;在diplock审判中,25%的辩方证人、被告被反询问,但控方证人只有1%被反询问,且辩方证人被讯问的次数是控方证人的12倍。
学者们通过繁冗的研究分析,最后发现如下规律:首先,在同一法官参与的两种审判模式中,diplock审判中的证人被法官询问的数量与时间都超过了陪审团审判。且在diplock审判中,有更多的法官参与询问,无论是询问证人的比例,还是询问的次数与时间,都比在陪审团审判中多。而且该审判中,法官更多是职权探知性询问,而陪审团中却更多是澄清性询问。就职权探知性询问而言,在diplock审判中法官所耗时间更多。这意味着法官在diplock审判中更容易询问关键证人获得案件新信息。当然,两种审判模式的最大不同之处在于,法官几乎所有的反询问都发生在diplock审判中。这种差异的原因是:
其一,法官经常能够意识到,他参与询问证人可能在陪审团审判中被视为一方当事人。一位法官说,更多的职权干预在diplock审判中是正当的,因为误导的危险不会或很少发生。而在有陪审团参与的审判中,法官不知道如何提问才可能避免影响陪审团。其二,法官是事实裁判者,因而承担对证据或案件事实是否真实可靠的最终判断责任。其三,在陪审团审判中,法官进行干预可能会产生不必要的一些麻烦,但这些麻烦不会出现在职业法官单独审判的案件中。比如当事人双方可能对法官证据调查行为的合法性、正当性、合理性提出疑问。事实上,一些律师尤其是辩方律师对法官的询问方式、所提问题颇有微词,他们认为,法官更容易询问辩方证人,其实质上承担了控方角色。但尽管如此,律师们却不愿在diplock审判中对法官的询问行为提出异议,因为怕引起法官的不满,但是该异议更易发生在陪审团审判中。
其次,diplock审判中,被告的有罪率几乎超过陪审团审判中被告有罪率的20%。最后,学者发现:在两种审判模式中,法官都倾向于询问辩方证人。一些相对合理的解释认为:询问(除了反询问)常常有助于传唤证人的一方。但控方相对强大,因此代表控方询问控方证人,那不是法官的事情,控方能够自力更生;许多控方证人给出的大多是无争议的证言,然而辩方更倾向于传唤更重要的证人出庭;一个值得怀疑的解释是,法官通常很少接受辩方证据。
2.法官传唤证人出庭
当事人主义意味着传唤证人、决定证人作证的顺序是控辩双方的责任。但是在特殊的时候,法官可以依职权或应当事人的要求,传唤当事人没有提供的证人出庭。美国联邦或一些州司法系统认可法官传唤证人出庭的情况有两种:一是当检察官预料到某个必要的证人将持不合作态度时,若他传唤其出庭,必受反对弹劾己方证人规则的限制。因此,检察官会申请法官依职权传唤证人出庭。“尽管根据《联邦证据规则》,一方可以弹劾己方证人。但实践中公诉方不愿意提出该证人,更不愿意因此使该证人受到陪审团的格外关注。因为,如果证人多次犯罪,他与政府的‘密切关系’就有可能使陪审团对该公诉案件产生不良印象。这时,检察官就会请求法官根据《联邦证据规则》第614条第1款的规定传唤该证人出庭。这样,任何一方均可对该证人进行交叉询问并弹劾证人。”[4]19当然,法官对控方的申请享有自由裁量权。
二是选择专家证人。在普通法系国家,专家证人由控辩双方选择,然而随之而来的问题是,当事人天生的倾向就是选择“最佳的证人”而非最好的科学家。作为弥补措施之一,审判法官运用普通法上的权力传唤专家证人。譬如《美国联邦证据规则》第706条(a)款规定:“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人,也可以根据自己的选择指定专家证人。”
法官在特殊情况下传唤证人(包括专家证人)的权力已经在美国获得承认。只不过,法官很少行使该权力,因为对抗制的传统,法官被任命之前,多数人有从事律师的经历。这种传统根深蒂固,一些评论家甚至说,应当规定某些类型的案件中法官必须任命专家证人,以克服法官的这种不情愿心理[4]19。但法官任用专家证人也遭到了批判,盖因绝对公正的专家证人是没有的,即使存在,法官也缺乏甄别的能力。同时,法庭雇佣专家证人,会导致事实审理者过分重视该专家意见,而陪审团知道某专家是法官任命的,也会认为应当接受他的鉴定意见。
英国刑事审判长期以来,认为如果为了实现正义的目的或不可预料的情况,当控辩双方没有传唤证人时,法官有权传唤任何证人[11],尤其在陪审团提出这样的要求时更是如此。且若控方不传唤一名证人是错误时,刑事法院法官也有传唤证人权,且传唤证人的顺序及询问证人的问题都属于自由裁量范围[10] 298。英国法官一般是通过传票强迫证人(除了被告)出庭作证,并且要求他们回答控辩双方律师的提问。甚至有时英国法官还劝被告出庭作证以提供证据。当然,法官在传唤证人时必须谨慎,如果控方未能传唤一名应该出庭的证人时,法官理应提醒检察官。如果当事人双方都未传唤某一证人,法官首先应估计:依职权传唤有无适当理由,特别是当事人双方都没有申请法官时。但总体而言,法官应该节制传唤新证人的权力。
实践中,英国刑事法官传唤证人必须在皇家检察官持续控诉的案件中;同时,法官有权传唤证人时,证人的姓名须出现在起诉书背面,且控方拒绝传唤。而且,法官有自由裁量权重新传唤已被控方或辩方传唤的证人进一步询问,只要这不会导致
控方不正当地重开案件。重新传唤证人的权力包括重新传唤被指控者本人,如果他已经作证。在辩方案件过程中,律师或证人如果作出本来应当在交叉询问中向控方证人提出的主张,这名证人可以被重新传唤以处理这一主张。然而,如果仅仅为了可以对他的证据进行第二次听审,重新传唤证人是错误的[12]。 同时,法官认为某一证人与当事人双方都不友好时,可以依职权传唤。法官传唤证人出庭的时间应在陪审团退席前,且应在辩方提交案件之后[13]。当事人双方获得允许,可以反询问法官传唤的证人。
(二)英美法官的“庭外调查证据”情况
一般来说,英美法系的裁判者很少在庭外调查核实证据,更不用说收集新证据,但是,在英美法系却存在事实裁判者的勘验制度。美国学者认为,法庭像预言者那样明智地认识到:如果一件物品不能被带到观察者面前,观察者就应当去接近这一物品。对于诉讼中重要的、但是不能在法庭上被适当地提出或者满意地再现的场所或物体,亲自去观察的行为被称为“勘验”。人们通常认为,即使没有明确的法律授权,初审法官也内在地有权命令陪审团去勘验,或者在法官审理的案件中亲自去勘验[4] 445。鉴于勘验浪费时日,且扰乱审判进程,因此初审法官对是否勘验拥有较大的自由裁量权,然而在特定种类的案件中,尤其在刑事诉讼中,被告要求法官亲自出席勘验的权利通常由制定法加以规定。法官决定是否勘验需考虑的要素有:通过勘验获得的信息对争议问题是否重要;这些信息多大程度上可以从地图、照片或图表中获得;争议发生以来被勘验场所或物体表面发生了多大程度的变化。
陪审团审判的勘验程序一般无需初审法官出席,他们是在委托的“出示者”的引导下来到现场,虽然
双方当事人及律师是否到场经常需法官裁断,但通常都是被允许的。而只有法官审判的案件中,当事人双方必须到场,否则会导致“错误之诉”。尤其刑事案件的勘验现场作出了证言、或勘验本身作为证据时,被告出席的权利具有宪法性基础。当然,裁判者勘验本身能否作为证据存在较大的争论,大多数司法区认为它仅仅帮助他们理解和评价证据,因为勘验过程获得的事实很难或无法形成书面记录。但也有学者与相当数量的法官认为,勘验与其它证据一样具有证据地位[4] 446。
英国立法和判例也允许陪审团对任何与争议事实有关的地方进行视察,不过法官对此享有自由裁量权。同时法官也可以主动要求陪审团视察现场。对于陪审团是否应该视察现场,丹宁勋爵曾向英国枢密院建议说,有时并非不可,例如仅仅是对停在庭院里的一辆汽车进行视察,就不一定需要[14]。在陪审团视察案件现场时,被告人一般也须在场,除非被告不愿在场,且经法官同意。
然而,英美法系裁判者的勘验制度是否就是庭外调查证据呢?勘验本质上是在庭外获得场所或物品的信息,以便理解或解决证据与案件事实中存在的争议,因此可以说,法官或陪审团的勘验应该是一种通过调查核实相关事实的庭外活动,尤其当勘验本身可以作为独立的证据时,故把勘验作为庭外调查也未尝不可。但应注意,裁判者进行庭外调查的手段有限,几乎都是肉眼观察行为,没有采取任何强制性措施,如扣押、搜查,故而或许更恰当的理解是,“这种实地视察并非庭外调查,而是如同庭审中对物品的察看一样,应看作是对案件进行审理的一个组成部分”[15] 。特别是在有些司法区裁判者勘验不能接受证人证言与进行现场实验时。
三、英美两国刑事法官证据调查权的特点
前面对英美两国刑事法官的证据调查权进行了介绍,使我们纠正了长期以来视其法官为消极被动裁判者的“偏见”。尽管如此,英美两国的刑事法官证据调查权,也展示出一些独特的性质与功能,这主要表现在:
(一)法官调查证据主要是询问证人
无论立法还是实践都证明,英美两国法官可以在一些案件中询问证人,其目的是澄清证据,查明案件事实,它是保证控辩双方实质平等的有力措施。当然,法官询问证人的权力,在没有陪审团参与的职业法官独自审判的案件中,表现尤为充分。因为陪审团审判作为英美证据法的三大支柱(陪审团审判、集中型诉讼、对抗式诉讼)之一,一旦发生“漂移”,“所有与把法庭分成两个独立部分有关的证据规则都丧失了其坚实的立足点”[16]。 事实裁判者的责任就从陪审团责无旁贷地转移给了专业法官,法官更容易介入证据调查,因为他必须判断证据是否充足、可靠,而更多的证据亦需要澄清。因此,在没有陪审团时,法官们承认,他们倾向于在diplock审判中介入调查,仅仅因为他们是事实审判者,以及他们必须澄清证据,这是正当化刑事审判的要求。
故而,尽管在美国刑事陪审团参与审判的法律实践中,法官很少向证人提出问题, 也很少自己传唤证人出庭。但是在费城职业法官独立审判的案件中,法官则表现出较强的询问积极性,而且经常打断控辩双方律师的提问。有这样一个例子:检察官强烈地反询问证人,来来往往几个回合。他声音高昂、附带夸张的情感。最后,法官打断说,公诉人,请注意这里没有陪审团。检察官回答说:抱歉,尊敬的法官,我过去一直这样做[17]。而在英国北爱尔兰的diplock审判中,法官询问大量的证人、依职权强迫证人出庭作证,但这些行为都被认为与法官的中立性是兼容的,除非法官过度反询问证人。
(二)法官有时传唤证人出庭
不过在实务中,无论陪审团审判的案件,还是职业法官单独进行审判,英美法官都尽量不行使传唤证人出庭的权力。且英国上诉法院也不愿意干预法官是否传唤证人的自由裁量权,特别是法官拒绝传唤证人时。刑事法院研究项目的结果显示,法官认为19%的有争议的案件没有传唤重要证人。正因如此,该报告建议要更经常地使用法官传唤证人的权力[18],但该建议没有得到广泛认同。
另外,英美两国几乎不见法官调取新的实物证据,这部分是因为实物证据本身无法揭示自身信息,而需要证据的发现者、收集人、保存者亲自出庭,以口头陈述的方式,向法庭报告相关的调查状况。且如果存在实物证据不足,或者发现新的证据线索,法官往往会对控辩双方施加压力,要求其进一步提交证据。
(三)法官很少甚至没有在庭外调查证据
如前所述,尽管英美法系法官与陪审团可以进行庭外勘验,但亦仅仅是核实证据,而非庭外调查新证据。即便是核实所获得的结果能否作为证据,现实中也存在较大争议。因此,人们一般会把这种勘验、视察现场与物品的行为,仅仅是视为庭审的组成部分。不过,法官或陪审团的勘验行为,与庭上询问证人相比,其发生概率更微乎其微。因为我们知道,裁判者庭外调查核实证据,显示出比庭审调查证据更大的能动性,虽然当事人双方可以参与,但它毕竟脱离了法庭这一庄严的神圣空间,减少了社会公众参与监督的可能性。因此,在英美法系,法官几乎不进行“庭外调查证据”。这被一些学者认为是英美法系与大陆法系国家刑事法官的本质区别。
(四)总体而言英国法官比美国法官具有更大的证据调查权
五、英美两国刑事法官的证据调查权对中国刑事审判的启示
中国1996年修改《刑事诉讼法》后,实行了“控辩式”的庭审制度,要求公诉人与被告方庭审时主导举证、质证,法官的职责主要是听证。然而,由于辩方庭前取证能力的薄弱、阅卷权的极大受限,同时一些被告庭审时没有辩护律师的帮助而导致控辩双方庭审时无法平等对抗。因此,法官为了对弱势被告的照料,仍有必要依职权调查有利被告的证据。更何况,中国刑事审判的一元庭审结构,需要由法官对案件事实最终负责,故保留了法官的证据调查权,如庭上讯问被告,询问证人、被害人与鉴定人;庭外调查核实证据,向有关单位、个人调取证据等。应该说,这与中国当前的诉讼实践相符,因为法官必须查明案件事实从而做出最终裁判,同时因对案件事实最终负责而有澄清心证的必要。
但是,有人却过度质疑中国刑事法官的证据调查权,认为他们必须如同英美法系裁判者一样消极、被动地听审,而不能在审判中调查证据,甚至认为法官庭外调查、核实证据是一种超职权主义的余孽。事实上,这种观点不仅是对英美法系裁判者的误解,而且是对日本、意大利等国家在借鉴当事人主义时仍拒不放弃法官职权调查证据的无视或忽视。当然不可否认,中国刑事法官的证据调查权问题重重,如庭上过度讯问被告、随意询问证人,不通知控辩双方参与庭外核实证据,但由此而完全对之否定却是不理性的。
至少说,中国刑事庭审结构的一元主体决定了法官对案件事实的最终责任,他不可能完全消极、被动,这也是英美法系职业法官独立审判时积极调查证据的根源之一。且任何一种刑事审判类型都不可能把案件事实的查明完全委之于控辩双方,而应是控辩审三方的相互协助或三方作业,尽管其存在不同程度的差别。因此,中国刑事法官的证据调查权不是“要不要的问题”,而是如何进行合理规范、制约的问题。譬如合理规制法官询问证人、讯问被告的时机;厘定其提问的类型;限定其依职权传唤证人出庭、向有关单位或个人调取证据的条件;规定法官庭外调查证据的条件、程序,以及庭外获取证据的使用等一系列问题。
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abstract:
it is long believed that judges in common law countries are passive rather than positive in court while hearing evidence. but in fact, legislation and judicial practice in the usa and the gb show that judges in criminal court may question and call witnesses, or “weigh evidence out of court.” especially in a judge trial, the judge is more positive in examining evidence and seeking for merits of the case. thus, we can see that chinese judges in criminal court need not behave as a pure arbitrator but rather one with moderate and appropriately controlled power to examine evidence.
key words:
the gb; the usa; judge in criminal court; power to examine evidence
