关键词: 刑事辩护；人权保障；制度改革；刑事审判前程序
内容提要: 刑事诉讼缺乏辩护律师的积极参与，缺少制度上的保障，犯罪嫌疑人和被告人的合法权益就无法从根本上得到很好的保障，审判的公正性将大打折扣，法治的目的也将难以实现。通过分析我国刑事辩护制度的司法现状，提出完善我国刑事辩护制度的若干制度性建议。
长期以来，由于“重打击、轻保护”的司法价值观在我国司法实践中占主导地位，使得我国刑事辩护制度存在许多不尽如人意之处。律师在辩护特别是无罪辩护中经常遇到一些不应有的障碍，有些问题已严重影响律师依法行使辩护权。主要表现就是风险大、困难多、效果差。由于立法上的不完善及执法中人为的因素，有些问题一时难以解决。
一、我国刑事辩护制度的司法现状
（一）审前阶段律师辩护制度存在的问题
1．接受委托难
聘请律师，应当由犯罪嫌疑人自己申请，可是犯罪嫌疑人普遍不懂法，无疑不利于辩护制度发挥作用，所以公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第36条规定侦查机关有告知犯罪嫌疑人此项权利的义务，但是对侦查机关告知、传达该项权利的义务却缺乏有效的制约机制。即使犯罪嫌疑人知道，如果其家属没有主动为其聘请律师，犯罪嫌疑人如果想聘请律师，往往只能通过给家属寄信的方式告知，耗时长、可靠性差，使委托难上加难。
2．会见难
六部委《规定》虽然对安排律师会见时间规定得很明确：律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见。wwW.133229.coM但在实践中很难落实。侦查机关以各种理由拒绝或拖延安排律师会见犯罪嫌疑人。比如“涉及国家秘密”、“有碍侦查”、“办案人员不在”、“需要领导批准”、“办案人员太忙没时间”等或者干脆不说明任何理由，在这些情况下律师要达到会见当事人的目的，就不得不依据法律据理力争，或者采取向侦查机关领导或上级部门反映等方式。
3．侦查阶段会见不准涉及案情
《刑事诉讼法》第96条第2款明确规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名”，“向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。但据个别律师反映，“陪同”会见有的侦查人员总是交待“不要涉及案情”。“涉及案情”成了一大禁区。
4．阅卷难
实践中，有的人民检察院向人民法院移送案卷时，把次要证据作为主要证据，主要证据藏而不露，把它作为“重型炮弹”，到庭审时才打出来，使律师措手不及，处于被动地位；有的只移送证明被告人有罪的主要证据，而把证明被告人无罪、罪轻的主要证据，藏而不送，律师在庭前、庭上根本无法看到；更有甚者，个别地方借口经济困难，只移送起诉书、证据目录、证人名单，而不移送证据材料，剥夺了庭审前律师的阅卷权。有时律师的阅卷时间亦受到限制，直接影响辩护质量。
5．取证难
《刑事诉讼法》第37条规定了律师调查被害人及证人须经人民检察院或者人民法院许可，并经被害人及其提供的证人同意。这实际上是给律师调查取证设立了两道“门坎”，一道是“许可”，另一道是“同意”。调查其他证人须经证人同意，实际上是等于赋予证人对律师调查的“拒绝权”。律师提请检察院或者法院调查取证的申请及准许律师调查取证的申请，多数得不到“许可”，理由是已经查清了，再调查没有必要了。律师可以调查的证人也不敢向辩护律师说实话。甚至有证人作了与公安机关或者检察机关不同的证言，被以“伪证罪”批准逮捕。
（二）审判阶段律师辩护制度存在的问题
1.辩护方要求传唤证人、鉴定人、被害人、侦查人员出庭作证难，法官偏信庭前书面材料
实践中，上述人员普遍不愿意出庭作证。检察官不支持甚至阻挠证人、鉴定人等出庭作证。法官对证人、鉴定人等出庭作证普遍持消极态度，偏信庭前制作的书面证据材料，而轻视被告人、证人等的当庭口头陈述，导致错判，严重侵犯人权。我国现有司法体制导致法官不得不存在“疑罪从轻”的观念与做法。如武汉市吴鹤声涉嫌杀人案，自1991年4月5日至1992年12月，公安机关对被告人共进行了71次审讯，被告人仅在1991年5月7日至8日两天一夜的刑讯逼供中因忍受不住被迫供认杀人，在此前后包括法庭审判时都拒绝承认，法庭不管被告人当庭如何申辩是刑讯逼供所致，还是采信被告人仅有的一次有罪供述，判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身[1]。
还有，即使被告人的庭前供述是刑讯逼供所致已经得到了证明，法官也照样采用庭前书面供述，而置被告人的当庭申辩于不顾。如杜培武故意杀人案，杜培武已当庭出示刑讯逼供的血衣，但法院还是照样采信其庭前的有罪供述，判处其死刑缓期两年执行，剥夺政治权利终身{1}。
2．辩护人与公诉人的诉讼地位难以平等
因法官对庭审的控制权过于强大，在法庭上辩护人的举证权及辩论权往往得不到充分发挥，发问权受到限制，法官对检察官的发言打断、限制较少，而对辩护方的发言以“诱导被告人”、“发问方式不当”、“公诉人已发问”等打断、限制较多。有的法官在质证时，不给律师思考和分析的时间，要求律师立即发表意见，导致质证质量无法保证。更有甚者因辩护律师在法庭上发言过于激烈，或因审判长认为律师胡搅蛮缠等，将律师驱逐出法庭。法官普遍存在片面追诉有罪的心理倾向，对无罪辩护意见非但不重视，反而心理逆反。在判决中，法官更愿意接受检察院的意见，对辩方的意见重视不够，给律师“讲了白讲”、委托人“律师请了白请”的感觉。
按规定，公诉人、辩护人对于庭上出示的证据须在庭审前三天给对方阅看，如庭上临时出示，对方有建议法庭延期审理的权利。在实践中常发生控诉方搞“突然袭击”的现象，而辩护人为了配合法庭“及时审结案件”，以给法庭留下“好印象”，即使内心有不满也不敢表露，这样会使辩护质量受到影响。
3．庭审形式化，挫伤律师刑事辩护的积极性
因为我国刑事诉讼构造还不是理想中的等腰三角形，更因为公安司法机关存在错案追究制，故审判与控诉的关系较之与辩护的关系更为接近。实践中存在法院与检察院在审前对案件相互通气，统一认识的“联合先定”情况；存在稍有难度案件下级法院向上级法院请示汇报“由上级先定”情况；存在疑难案件“审判委员会定”的情况；专案组案件审前即已有结论性意见等情况，弱化或者虚无辩护律师的作用，甚至无形中剥夺了被告人的上诉权。
4．辩护人参与庭审权、帮助决定上诉权被剥夺的现象亦有发生
某市中级人民法院审理一起故意伤害上诉案，庭审时被告人的辩护人未出现于法庭，法庭以为系辩护人的原因，为了快速结案，问了被告人后，被告人表示愿意自行辩护而不强求律师出庭辩护。庭后，始知书记员用平信方式将出庭通知书发至律师事务所，律师见信后已过了庭审日期。虽然该律师后来以书面辩护词为被告人进行了辩护，但被告人的辩护权客观上受到了影响，至少暴露出法院工作中的不严谨。出庭通知书应当用挂号信甚至是快递形式发出，同时辅以电话得到律师确认，以保证律师参与庭审权。还有的案件审结后，律师迟迟未收到法律文书，导致律师无法帮助被告人决定是否需要上诉或申诉。
二、完善我国刑事辩护制度的若干制度性建议
笔者认为，我国刑事辩护制度层面改革，主要包括审判前程序中辩护制度的完善与审判程序中辩护制度的完善。
（一）审判前程序中辩护制度的完善
1．辩护律师介入刑事诉讼的时间提前
建议取消现行《刑事诉讼法》第96条的规定，将第33条改为：“犯罪嫌疑人或被告人可以随时委托辩护人。在被第一次讯问时，侦查机关应公开告知其被怀疑而可能涉嫌的行为，以及对这些行为的法律评价。这些行为和法律评价的告知应记放笔录。如果被讯问人已经聘请律师，并且这名律师已经被合法通知，侦查人员即可进行讯问。如果犯罪嫌疑人此时没有委托辩护人，侦查机关应告知其有权委托律师为其辩护，同时向其说明申请指定辩护的条件，询问其是否委托辩护律师或申请指定辩护律师。侦查人员应告知犯罪嫌疑人，在没有律师在场时不得对他进行讯问。犯罪嫌疑人明确表示放弃获得律师帮助的权利，讯问即可进行。犯罪嫌疑人是否委托或申请指定辩护人应记入笔录。“犯罪嫌疑人被逮捕或拘留时，侦查人员应告知其有获得辩护人帮助的权利。”{2}
2．取消对律师会见权的某些限制
在押的犯罪嫌疑人与律师会见是犯罪嫌疑人最基本的诉讼权利之一，通过会见，律师可以从犯罪嫌疑人那里了解案件有关情况，了解犯罪嫌疑人是否受到侦查机关的不当对待并能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代为控告、代为申诉等。会见犯罪嫌疑人是律师在诉讼过程中发挥其辩护职能的基础。为使犯罪嫌疑人与律师之间充分交流，有效行使辩护权，笔者提出以下建议：
(1)对律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关派员“在场”的，所派人员应处在看得见但听不见的位置。执法人员在“看得见听不见的范围内”予以监督，这是为了防止犯罪嫌疑人越狱逃跑和发生其他事故。
(2）为保障犯罪嫌疑人与律师会见，我国应在《刑事诉讼法》中明确规定，会见不受时间和次数的限制。
(3）对于律师申请会见，侦查机关、检察机关、人民法院借故设置障碍拖延会见或不予安排的，追究有关人员的责任。
3.赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权，取消某些限制
我国学者称我国目前的控辩式诉讼结构是一种“控强辩弱的控辩式诉讼结构。”{3}
为了达到控辩平衡，必须赋予律师更多的诉讼权利，尤其是侦查阶段调查取证权。考虑到我国刑事诉讼发展的趋势及履行我国签署的国际公约所确定义务的需要，笔者建议有必要对辩护律师的调查取证权作如下修改：
(1)赋予律师侦查阶段调查取证权。律师在侦查阶段的辩护是“在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人辩护”的必要组成部分。而律师在侦查阶段的取证权则是实行辩护的基本条件。从国外的立法例来看，凡是实行当事人主义对抗制审判的国家，几乎没有不允许律师在侦查阶段享有取证权的。
(2）建议修改《刑事诉讼法》第37条的规定。取消“两个同意，一个许可”的规定，修改为：“辩护律师有权向证人或其他有关单位和个人收集与案件有关的材料，证人或其他有关单位和个人有义务予以支持。如果证人享有作证豁免权，证人可以拒绝向辩护律师提供案件材料；涉及国家秘密的，应当申请人民检察院、人民法院调查收集证据，人民检察院、人民法院无正当理由拒绝取证申请，可成为辩方主张裁决无效的抗辩理由。”
4．改革讯问制度，赋予律师在场权
在中国一步到位建立律师在场权制度，从现实来看非常困难，然而，鉴于律师在场权在侦查讯问时的积极作用和在整个诉讼中的功能，在现实中应分步建立这一制度。首先应在部分刑事案件中赋予律师以在场权，待到我国法律承认沉默权时，再进一步完善和健全这一制度。
(1)律师在场权案件运用范围的限制：现行犯案件和轻微的刑事案件，因为证据收集比较容易，不适用律师在场权。强奸、贿赂、共同犯罪、集团犯罪案件以及重大复杂案件和犯罪嫌疑人在押的刑事案件应当适用律师在场权。由于这些案件中犯罪嫌疑人、被告人的供述更为重要，其他证据的收集可能困难，侦查人员追求获取犯罪嫌疑人口供的主观欲望强烈，最易导致侦查人员不择手段地获取口供的行为，实务中刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证的行为大都发生在这些案件上。
(2)律师在场权行使程序：在侦查人员讯问在押犯罪嫌疑人时，应当首先告知其聘请律师的权利及法律援助的条件和程序，凡属于律师在场权适用的案件，应告知其此项权利。如果犯罪嫌疑人主张此权利，侦查机关应当允许其在3日内聘请律师，若犯罪嫌疑人明确表示放弃此项权利或者在告知此权利后3日内（特殊情况可以延长）未聘请律师又未明确表示放弃此项权利的，视为放弃权利并记录在案。在讯问时，律师在场发现侦查人员讯问程序违法，或发现刑讯逼供行为，当场有权提出纠正意见，也有权拒绝在讯问笔录上签字，或在讯问笔录上记载侦查人员有程序违法或者刑讯逼供情况后签字。如果侦查人员讯问过程合法，律师应当在讯问笔录上签字。无律师签字的笔录无犯罪嫌疑人供述的效力。律师在场权的行使还应包括律师在场为犯罪嫌疑人提供法律帮助。如果侦查人员侵犯了犯罪嫌疑人的律师在场权，犯罪嫌疑人有权提出申诉。
5.注重律师提出的取保候审申请权
将取保候审作为犯罪嫌疑人的一项当然权利，改变审判前程序中以羁押为原则、以取保候审为例外的状况，以便使律师在帮助犯罪嫌疑人摆脱羁押方面发挥更加积极的作用。
（二）审判程序中辩护制度的完善
1．保障辩护律师广泛的阅卷权
笔者认为，我国应建立符合我国司法实践需要的证据展示制度。
(1)证据展示的时间
证据展示的时间自案件移送审查起诉之日起，至法院受理案件时，而非至开庭审理前。理由是经过证据展示，控诉方对于有争议的证据进行重新调查、核实，如果发现收集的证据确实是虚假的证据，就可以不将其写入证据目录移送给法院，以防止法官形成一种不良倾向。
(2)证据展示的地点
证据展示的地点在检察院，而不是法院。这样既可以保障法官在审前接触不到案卷材料，以防形成预断，又可以保障辩护律师查看全部案卷材料。
(3)证据展示的范围
控诉方应将其掌握的证据材料向辩护方展示，具体包括：侦查、起诉机关获得的与指控犯罪事实有关的证据材料。包括控诉方准备在法庭上出示的证据和不准备在法庭上出示的证据。对涉及国家秘密或者有碍其他案件侦查的证据材料可以不展示，但应由有关机关出具证明。辩护方展示的范围应是准备在法庭上出示的证据。
(4）证据展示的主持者
证据展示的主持者是检察院负责审查起诉的检察人员。需强调，“主持者”不是裁判者，在证据展示过程中负责与辩护人协商展示的具体时间，在展示过程中对于双方展示的证据材料作记录，然后由检察院和辩护律师分别签字盖章，一式两份。
(5）规定违反证据展示的法律后果
没有规定相应法律后果的法律制度是没有意义的制度{2}。如果任何一方没有履行向对方展示的义务，未展示的证据材料，法官不得作为认定案件事实的证据使用。
2．完善证人出庭作证制度
只有证人出庭作证，贯彻直接言词原则，被告方才能充分行使辩护权。
（1）建立强制证人出庭作证制度，规范强制证人出庭的具体措施
建议在《刑事诉讼法》第48条中增加强制证人出庭作证的规定[2]，以及人民法院对应当出庭而无故不出庭或故意拖延出庭的司法处分权，同时对于有原因不能出庭作证或不必出庭作证的可设若干除外规则。借鉴英美等国的交叉询问规则，取消在反询问中进行诱导式提问的禁止性规定，同时在主询问中设立若干禁止诱导式提问的例外。
(2）建立和健全证人及其家属的保护制度
可设立专门的证人保护机构，对于可能遭受恐吓、报复的证人，给予预防性保护。可适当借鉴国外有关事前保护和事后保护措施。如对指控犯罪具有重要意义和重要作用的证人还可以列为特殊证人给予特殊的人身安全保护和移居保护，至少在作证期间应由专门的保安人员对证人的人身进行安全保护；或在征得证人同意的情况下，将证人转移到安全的地方生活。作证完成后，也要对证人的安全予以周到的安排。比如，对于面临高度和长期风险，确已无法在原居住地生活的证人，应为其提供完备的证件和手续，秘密将其迁到安全的地方居住等{4}。
(3）实行证人作证补偿制度
对于出庭作证的证人，应对其作证而支出的费用和误工费给予经济补偿。为此，立法应明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门进行管理和分配。
(4)建立证人免证制度
为保证证人作证要求的合理性，应当建立证人免证制度，赋予证人在法定情形下享有拒绝作证的特权。为此，应规定证人有“反对强迫自证其罪”的作证豁免权，并规定下列人员享有拒绝作证的权利：1)当事人的近亲属的拒证特权；2)律师、代理人、公证人、注册会计师、税务师、医生、护士等职业人员的职业拒证特权；3)神职人员的拒证特权；4）国家公务员因其工作性质而应当保密的事项，经法官许可，可以享有作证豁免权。
(5）使用证人出庭作证的变通方式
为减少证人出庭作证的消极影响，应当开辟一些证人出庭作证的变通方式，如有合理的理由认为公开其住址或身份有可能危及其人身财产安全的，经请求传唤证人的人员或证人本人申请，可准许证人以书面形式回答审判长有关身份和地址的提问，或者在法庭上设置专门的作证室，使证人在“听得见、看不见”的情况下作证。还可以利用现代通讯手段让证人通过电话作证以及借鉴西方国家的隐名作证制度。
3．重视被告方的证据调查请求权
立法虽然肯定了被告方的证据调查请求权，但缺乏有力的保障措施，容易导致法官随意拒绝被告方要求法院收集、调取证据或者通知证人出庭作证的申请。这样，审判中证据调查的范围往往局限于控诉方提供的有罪证据。被告人很难充分行使辩护权，辩护流于形式。在司法实践中，法院对被告方的证据调查请求权应当予以重视。对被告方所提交的证据调查申请，一般不得拒绝，除非申请调查的证据材料明显缺乏关联性或者应当证明的事实已经得到证明。只有这样，才能促进控辩双方在诉讼过程中的实质平等。
4．发展和完善刑事法律援助制度
控辩式审判方式主要是公诉人和辩护人通过庭审向法官说明被告人到底有没有犯罪，犯有多重的罪，增强了被告人对辩护律师的依赖性，更加需要律师的参与和有效帮助。为了与审判方式相配套，我国法律援助制度亟待发展和完善，以便能够为更多的贫穷被告人（尤其是严重犯罪案件的被告人）提供免费的律师服务。结合2003年9月1日起施行的《法律援助条例》的有关规定，建议对《刑事诉讼法》第34条作以下修改：
(1)法律援助的对象。刑事诉讼法律援助的对象应包括：犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉案件的自诉人。为何要包括被害人、自诉人？因为被害人是受到犯罪行为侵害的人，保护被害人的合法权益是司法公正、保护人权的要求。根据《刑事诉讼法》第145条的规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人被害人如果不服，可以自收到决定书七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。……”此时，被害人与检察机关的意见不同，如果被害人本身经济困难，没有能力委托诉讼代理人，本身又不懂法律，此时由谁来保护被害人的权利？同样根据该条规定：“被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉”，如果被害人向人民法院提起自诉的，同样存在自诉人因经济困难或其他原因无法委托律师，同时自己又不懂法的情况。此时同样需要法律援助。
(2）法律援助的阶段。法律援助除了法庭审理阶段外，还应包括审判前程序，即适用于诉讼的全过程。
(3)法律援助的审查主体。审判阶段指定辩护是由法院进行的，审判前阶段由于法院还没有介入诉讼，所以各地法律援助机构应成为审查、提供法律援助的主体。
三、小结
律师刑事辩护的立法和司法环境问题亟待改善。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。我国刑事辩护制度改革应当以刑事辩护国际标准为目标，必须赋予律师充分的辩护权，尤其在审判前程序中；审判程序要建立控辩双方平等对抗的机制；改善辩护律师发挥作用的制度环境；克服警官、检察官、法官“权力本位”的心理，尊重辩护律师的工作，以使我国刑事辩护制度获得健康发展。
【注释】
[1]张立：《从判“无期”到宣告无罪》，载2002年9月30日《南方周末》第8版。该案后来出现真凶，证明对吴鹤声的定罪判决是错误的。
[2][英]丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页。丹宁勋爵指出：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”
【参考文献】
{1}陈瑞华．刑事辩护制度的实证考察[m]．北京大学出版社，2005.89. {2}樊崇义，等．刑事诉讼法修改专题研究报告[m]．中国人民公安大学出版社，2004.197,212. {3}周国均．控、辩平衡与保障律师的诉讼权利[j]．法学研究，1998,(1). {4}史立梅．证人出庭作证制度研究[j].国家检察官学院学报，2002,(2).
