关键词: 超越承担过失；实行行为；注意能力；罪责；不真正义务
内容提要: 过失犯的成立以行为人具有注意能力为前提，但在超越承担过失中，行为人行为时并无注意能力，却又应当受到处罚。为了解决这种处罚与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界提出了“实行行为前置说”、“单一行为说”、“罪责前置说”与“不真正义务违反说”等学说，然而均存在种种缺陷，因此仍有必要深入思考过失犯的本质等问题。
近现代刑法以责任主义，即“实行行为与责任能力同时存在”为其基本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果（以下简称“结果”）发生的实行行为之时并无责任能力，则不能对其科处刑罚{1}。而过失犯的成立，除了要求行为人具有通常的责任能力之外，还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力，若缺乏这种能力，则不能对其科以注意义务，从而不能判处刑罚{2}。这也可以说是责任主义的当然内涵。但是，如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍胆敢实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯，这就是所谓“超越承担过失”(ubernahmefahrl assigkeit）问题。例如，甲因年老体弱并患过中风而反应迟钝，早已不具有安全驾驶的能力，但仍驾车上路，因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙；又如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡{3}。WWw.133229.Com对于超越承担过失，多数学者认为行为人成立过失犯；但也有学者认为行为人既可能成立过失犯，也可能成立间接故意犯或获得被害人承诺之正当行为{4}；有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪”{5}；有学者认为，“如果‘飙车’者不具备基本的驾驶技能却超速行驶，导致事故后果发生，那就可以认定为有间接故意。”{6}由于国内刑法学界对超越承担过失的探讨极少，迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文，一篇是杨国举的《论接受性过失》，一篇是郑延谱等人的《试论“超越承担过失”》，国内出版的专著和教材中至多简略提及超越承担过失的概念和处理原则，而未就其学说理由进行展开论述，甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的”间接故意的误解，故本文拟就超越承担过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题，简要介绍、评析德国学说，以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。
一、超越承担过失的类型
在行为构造上，超越承担过失与原因自由行为相似{7}，都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力，因而对其行为及结果无法控制；但对于这种能力欠缺的状况，行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性，因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是，在原因自由行为的结果行为中，行为人缺乏的是通常意义上的责任能力，即辨认和控制能力；在超越承担过失中，行为人缺乏的是具体的预见和回避结果发生的能力，除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外，行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致，又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致，故可以根据注意能力欠缺的产生原因，将超越承担过失分为3种类型。
（一）身体或精神障碍型
这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍，无法控制危险，仍决意实施危险行为，致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如，超速驾驶；过度疲劳驾驶；经验欠缺的新手在路况极差的道路上行驶；明知自己体力不支而担负重物；间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路；酒后驾车者因辨识力、注意力、反应力下降而无法避免撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说，行为人开始实施危险行为时，对法益仅具有一种抽象危险，尚非实质性危险，尚无比较具体的、可受侵害的被害人，因此还不能认为行为人违反了注意义务，不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如，行为人酒后驾车，在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时，终未遇到任何障碍；无行医执照者非法行医3年，但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以避免法益侵害时，行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如，酒后驾车的人，发现前面有人正试图横穿马路时，就应立即减速或停驶以避免撞到行人，但是，由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门；驾车驶人人来人往的马路上，终因过度疲劳而打瞌睡，致无能力履行注意义务。因此，如果从行为人开始产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看，行为人并无履行注意义务的能力，似乎不能对其科以注意义务；但是，由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的，因而通说均认为行为人仍应承担过失责任。
（二）业务能力欠缺型
这是指行为人事前未经过正规而严格的专业训练、不具备相应的专业知识和能力即冒险从事某种业务，因而对于业务过程中出现的危险无能力预见或者不能采取有效回避措施，导致结果发生。例如，没有经过正规培训取得驾驶执照的人开车上路；没有取得行医执照的实习医生单独行医；经验欠缺的新手在路况特差的道路上行驶；尚处于实习阶段的助理医生单独实施疑难手术；不具有工程监理资格的人从事工程监理业务；私立或小型医院明知没有相应能力仍对危重病人实施急救等。对于这种类型，行为人由于知识、能力或经验欠缺，不具备安全从事相关业务的能力，本不应从事相应的业务，却贸然从事业务，因而对于业务过程中出现的险情无预见和控制能力。由于行为人明知或可得而知其无危险控制能力，仍贸然实施危险行为导致结果发生，故从道义上讲，行为人也应对其不负责任的行为承担责任。但是，同第一种情形相似，业务能力欠缺的人刚开始从事具体业务时，并未对法益形成实质危险，行为人对结果的预见也仅属于一种抽象的预见而非具体的预见，因此尚未产生注意义务，只是当法益面临实质危险时，行为人无能力预见或者回避而已。
（三）未取得必要信息型
这是指行为人本来有能力控制行为中的危险，但是，在实施危险行为之前，因未取得必要信息，致使无能力预见或避免结果发生。例如，医生在为病人施行手术之前，应收集了解必要的信息，如病人的病史、检验报告、过敏史、手术室的条件、护士的业务能力和责任心等；医生应当随时掌握关于医学进步以及药品发展的最新信息，以避免不必要的损害，却未能及时掌握相关信息，致使从事医疗时未能预见和避免相关危险；驾驶员应当了解对他具有重要意义的交通规则；从事商品生产、经营的人应当了解其履行纳税义务的范围；废品收购者在收购废品之前应当仔细询问是否赃物；厂长、经理未详细了解工人的业务能力而安排无能力从事搅拌业务的工人从事搅拌业务，致使发生事故等。这种类型和第二种类型较为相似，从根本上讲，都是由于某种能力欠缺而不适于从事业务，但是两者也有细微差别。在第二种类型中，行为人因明显欠缺相应业务能力而导致缺乏注意能力，而这种业务能力是需要经过长期的专业训练或者经验积累才能获得的；在第三种类型中，行为人原本具有必要的业务能力，只要稍微关心一下业务发展的相关信息或者其他信息，即有能力认识到执行业务时可能造成的损害，只是因事前未掌握必要信息而导致最终无能力履行注意义务。
二、超越承担过失的具体学说
为了解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界展开了激烈的争论，大致形成了以下几种学说：[1]
（一）实行行为前置说
该说是目前的通说。认为虽然行为人在实施导致结果发生的实行行为时欠缺注意能力，似不应承担罪责，但是欠缺这种能力是行为人明知或者有预见可能的，并且他只要不实施危险行为即可避免侵害法益。因此，既然行为人明知或可得而知自己并无危险控制能力，就负有不得实施危险行为的前置不作为义务，不得实施而实施，即表明行为人主观上对他人法益和法规范持蔑视态度，因此可在此时点认定其违反注意义务{8}。换言之，此说的关键在于实行行为时点前移，认为在原本的实行行为时点，行为人因欠缺注意能力而无法认定其违反注意义务，但是对于这种能力欠缺，行为人难辞其咎，并且其本可以通过不实施危险行为以避免侵害法益，却置他人法益于不顾，贸然实施危险行为，因此应对其科以一种前置的不作为义务，以就其有注意能力时的前行为，认定是否违反注意义务{9}。因此，只要行为人能够通过放弃危险前行为的实施而避免法益侵害，并且其对自己欠缺必要的危险控制能力明知或可得而知，即可基于实施危险前行为而构成过失犯{10}。例如，洛克辛认为，“一个人知道自己由于年龄、疾病或者视力困难，已经不再胜任道路交通的要求，就能够在开车之前认识到这种由于自己无活动能力而可能产生的法益侵害，并且通过放弃驾驶来避免这种侵害。在事故时的不可避免性，就不再能够使他免除刑罚，这种过失已经存在于驾驶的实行之中了。”{11}施特拉腾韦特也认为，如果某人没有能力将其行为所造成的危险控制在允许的范围内，那么原则上他就被禁止从事该项活动，任何要求具备特定能力、接受过特殊训练或者具备特定经验的活动均是如此，“对于一个反应能力比普通司机要慢的驾驶员而言，不能要求他在发生事故时在最短的时间内停车，而只能要求他停止开车”{12}。而由于前行为毕竟不属于实行行为，为了不过分违背罪刑法定原则，不能为了追究刑事责任而将前行为无限前溯，必须局限于与实行行为紧密相接的危险行为之上。例如，对于缺乏足够能力而拒绝继续施行手术的外科医生，只能追溯到他开始施行手术之时，不能追溯到他在学校学医时的不勤奋；对于不知道交通规则因而发生肇事结果的驾驶员，只能追溯到他开始驾驶时，而不能追溯到他上驾驶课时的不认真{11}740。
（二）单一行为说
该说认为，过失犯的问题本来就是行为人个人未能避免法益侵害的不法问题，应仅在不法构成要件阶层审查有无过失，并以行为人的个人能力为惟一审查标准，具体的审查要素则是行为人主观上对法益侵害与因果流程的预见可能性{13}。由于只要行为人对法益侵害和因果流程具有预见可能性，就能产生回避动机以避免法益侵害，故应以行为人能够预见法益侵害并通过放弃危险行为的实施以回避法益侵害的时点作为实行行为的时点。在超越承担过失中，由于行为人只有在开始实施危险行为时才能预见并通过放弃危险行为的实施以避免法益侵害，故只有在该时点才是过失实行行为的时点。既然行为人在该时点有注意能力，就可认为符合过失不法构成要件，无须再在罪责阶层审查其有无注意能力的问题。因此，在超越承担过失中，只要开始实施危险行为，就可认为着手实行了实行行为，根本不必将过失行为区分为有无注意能力的两阶段{14}。
就结论而言，单一行为说与实行行为前置说一样，都认为应以行为人开始实施危险行为作为过失实行行为的时点，但两者的理论基础和论证过程不同。实行行为说的理论基础是复合过失概念（der kom-plexe fahrlassigkeitsbegriff )，认为过失既是不法构成要件要素，也是罪责要素。在不法构成要件阶层，应以一般的理智而谨慎的人的注意能力为标准，来确定行为人是否有客观预见可能性以及是否违反客观注意义务；在罪责阶层，则要具体地审查行为人个人有无注意能力，以确定行为人有无主观预见可能性以及是否违反主观注意义务{15}。而在超越承担过失中，由于行为人在原始的实行行为时点并无注意能力，若根据通常的过失理论，只能认为虽符合不法构成要件但无罪责，故只有将实行行为时点前置，对行为人科以“禁止实施危险行为”的前置义务，才能不违背“责任与实行行为同时存在”原则。而单一行为说的理论基础则是近年来在德国兴起的单一过失概念（dereinteilige fahrlassigkeitsbegriff )，认为过失仅是不法构成要件的问题，并不涉及罪责问题，对注意能力的审查应仅在不法构成要件阶层进行；在罪责阶层只要审查是否具有责任能力、不法意识和期待可能性即可。由于只有在个人有预见可能性的时候才有成立过失责任的可能，依此则实行行为前置本来就是过失犯在不法阶层的认定问题，罪责的判定自然也必须取决于该前置时点，根本无须再在罪责阶层检验行为人有无注意能力，从而也无需因此排除罪责认定，行为人即因实施危险前行为构成过失犯{14}121-122。
（三）罪责前置说
该说看到了实行行为前置说和单一行为说的种种缺陷，因而试图从正面解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾问题。与前两种学说所不同的是，此说仍旧维持实行行为是对法益侵害有实质危险的行为这一通说观点，但是认为罪责可以在着手实行行为之前的时点认定，从而主张“责任与实行行为同时存在”原则存在例外。认为在通常情况下，当然要坚持“责任与实行行为同在”原则，但是在例外情况下，也可以在对法益具有实质危险性的后行为中认定不法，而在实行行为之前的时点认定罪责，只要行为人在该时点对其注意能力欠缺预见可能性即可{16}。该说的理由主要有：(1)素行罪责可以在一定范围内予以承认。所谓素行罪责，是mezger为了说明可避免的违法性认识错误在罪责认定上的难题而提出来的，认为刑法上的罪责非难不应完全取决于行为人实施实行行为时的个人能力，而应考虑行为人实施实行行为之前的生活态度、知识状况及对法规范的服从意愿；罪责认定所考虑的要素并非仅限于实行行为时行为人与法益侵害之间的关系，而是应全盘考虑行为人的一般倾向（einstellung)。相对于行为罪责（tatschuld )，素行罪责倾向于行为人罪责（taterschuld){17} 。 (2）在行为构造上，超越承担过失和可避免的违法性认识错误相似，都是行为人在实施实行行为时欠缺注意能力或违法性意识，但是对于这种能力欠缺或违法性意识欠缺，行为人在事前均有预见可能性，均能通过咨询或回避加以避免。因此，与可避免的违法性认识错误一样，其罪责认定的时点，也必须前置到实行行为之前，而不可能在实行行为之时进行，否则必然得出并无罪责的结论。(3)如果不允许这种罪责前置，就意味着允许行为人任意地在前行为阶段不进行必要的回避与咨询，这将削弱刑法的一般预防效果，形成处罚漏洞。(4)承认这种罪责前置并非单纯地对行为人的个人素质进行非难，并非承认性格责任，而仍属于一种间接的行为责任，因为它仅将罪责认定的时点前置到与实行行为的回避可能性相关的“个人生活态度”层面，考虑行为人在此时点对法益侵害有无回避能力，并非延伸至单纯的行为人素质或生物遗传上。故这种前置并不违反刑事责任的基本原则{18}。可见，在该说看来，允许罪责前置的关键理由在于：行为人实施实行行为时个人罪责要素的欠缺，正是其实施危险前行为的后果（因为若不实施前行为，自然也就不存在罪责要素欠缺的问题），既然其在实施危险前行为时明知或可得而知其存在个人能力缺陷，却仍实施危险前行为，则足以在此时点间接、前置地认定其罪责。
（四）不真正义务违反说
该说看到了前述3种学说的种种缺陷，因而主张既不能从实行行为前置、也不能从罪责前置的角度来解释超越承担过失的可罚性问题，而是引入一种与英美刑法中犯罪抗辩事由相似的机制，认为在行为人明知或可得而知其欠缺注意能力的情况下，行为人不得再以之作为免责抗辩事由，因而实行行为时的能力欠缺应视为并不欠缺。为何能将注意能力欠缺视为并不欠缺，反而将能力有无作为一种免责抗辩事由呢？该说的主张者引入了“不真正义务（obliegenheit)”这一概念，认为刑法调整人们行为的规范实质上可以分为两种：一种是定言令式(kategorischer imperativ）的行为规范，即刑法通过法条所规定的禁止或命令规范，如禁止杀人、禁止伤害、命令纳税等，当行为人实施对法益具有高度危险性的行为时，就违反了此种规范；另一种是假言令式（hypothetischer imperativ）的行为规范，这种规范并非直接要求行为人不得实施对法益具有高度危险性的行为，而是要求行为人控制其个人的身心与智识状态，不得降低自己回避法益侵害的能力，以免不慎失控造成法益侵害。前者是一种真正的法律义务，违反之可直接构成犯罪；后者则是保证前者得以遵守的不真正义务{19}。虽然刑法以前者为中心，但也不能忽视后者的存在，正是因为行为人未履行不真正义务，才导致危险控制能力欠缺。但是，由于不真正义务只涉及个人危险控制能力，并不涉及他人法益，违反这种义务并未形成侵害法益的实质危险，而仅为一种抽象危险，故还不属于刑法调整的对象，不属于具体犯罪的实行行为。不过，一旦行为人违反不真正义务，自陷于无能力状态，就不能把能力欠缺作为免除罪责的抗辩事由。换言之，虽然违反不真正义务并不直接构成犯罪，但是当行为人进而违反真正的法律义务构成犯罪时，则不得以能力欠缺为由主张免责，因为能力欠缺正是其违反义务所致{19}268。例如，行为人明知其未取得驾驶执照而无照驾驶，即违反了应保持足够危险控制能力而驾驶的不真正义务，但该行为对法益仅具有抽象的泛化的危险，并非具体的实质危险，故还不能认为行为人着手实施了交通肇事罪的实行行为；只有当具体的险情出现，要求行为人履行注意义务以实际地回避法益侵害时，才能认为其着手实行了犯罪；虽然行为人在应当履行注意义务时并无注意能力，但由于这是其违反“保持足够的危险控制能力”的不真正义务所致，因此行为人也不能以注意能力欠缺为由主张免除罪责。因此，此说的关键在于：行为人自行招致的能力欠缺并非法律上有效的欠缺，不能以之作为免责抗辩事由。
三、对超越承担过失学说的评析
从前文的学说介绍可知，4种学说的主张者都试图在客观主义刑法理论的框架内解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾问题，因而都受到罪刑法定主义、责任主义、行为责任等基本原则的限制，并且都赞同通说关于过失犯的如下基本观点：第一，对行为人科以注意义务必须以行为人具有具体地预见和回避结果发生的能力为前提；第二，过失犯的实行行为必须是对法益侵害具有实质危险的行为，因而在超越承担过失中，从自然的行为构造来看，行为人的行为可以分为对法益仅具有抽象危险的前行为与具有实质危险的后行为；第三，无论是认为过失犯的本质在于违反注意义务还是制造不被容许的风险，都认为超越承担过失的行为人违反了客观注意义务或者制造了不被容许的风险，因而符合过失犯的不法构成要件；第四，过失犯的罪责要素为个人履行客观注意义务的能力与对法益侵害的主观预见可能性{20}。因此，在超越承担过失中，由于行为人在违反客观注意义务的后行为中，并无结果预见和回避能力，如依通常的过失理论，势必不能对其予以处罚。但是，行为人明知或可得而知其缺乏必要的危险控制能力，仍决意实施危险前行为，以致于最终侵害了法益。既具有主观恶性也具有法益侵害性，从社会通常观念来讲，理应承担责任；从刑罚的目的来讲，也必须对行为人科处刑罚，才能有效地预防和惩罚犯罪，不予处罚显然不妥。因此，学界必须为超越承担过失的可罚性寻找理由。不过，在笔者看来，前文所述4种学说均有值得商榷之处。
（一）实行行为前置说和单一行为说的缺陷
由于两说均主张将前行为当作实行行为，均主张在前行为阶段考察行为人有无注意能力，均提倡行为人有不得实施前行为以有效回避法益侵害的义务，因而两说的缺陷几乎完全相同。
第一，实行行为前置说与单一行为说均主张在对法益仅具有抽象危险的前行为阶段认定行为人违反了注意义务，这直接违反了作为其论述前提的过失犯的基本理论，放弃了实行行为必须是对法益具有实质危险的行为这一对于过失犯的成立而言具有重要意义的行为限制性条件，这无异于将过失犯的归责问题简单地等同于因果关联归责。即认为只要行为与结果之间具有因果关系就可以归责，这将导致构成要件行为对于犯罪成立范围的限制功能丧失殆尽。对此，有日本学者认为，过失犯的实行行为还可以向前追溯，即使在肇事时点无法期待行为人实施切实的回避行为，但如果其在开始实施前行为的时点对法益具有实质危险，也可以将此开始行为当作过失犯的行为，“诸如因技术不熟练而引起交通事故，或者因患有癫痫的老毛病而引发交通事故的场合，由于这类人的驾车行为本身就属于具有实质性危险的行为，因而其驾车行为即为过失行为。”{21}显然，这是为了将前行为认定为实行行为而对“实质性危险”作了曲解，因而并不妥当。例如，行为人明知自己技术不熟或可能癫痫发作，但他只是夜间在空无一人的乡间马路上飙车，或者以极低速度行驶并随时准备踩刹车，在前方尚未出现行人或车辆的情况下，能说一开始驾驶即具有实质性危险吗？如果认为具有实质性危险的话，既然一开始驾驶即具有实质性危险，即属于实行行为，又何必区分前行为和后行为呢？
第二，无论是实行行为前置说通过提出前置不作为义务而将前行为当作实行行为，还是单一行为说直接将前行为当作实行行为的一部分，二者都将单纯地违反行政管理法规或者日常生活中的注意规则的行为与刑法上的犯罪行为混为一谈。例如，交通肇事罪的犯罪行为是直接导致肇事结果的交通肇事行为，并非各种违反交通安全规则的行为，违反交通安全规则本身，是基于被允许的危险理论而对交通肇事罪成立范围的限制，即只要行为人遵守了交通规则，即使发生了肇事结果，也不让行为人承担刑事责任，只有在行为人违反交通规则的情况下，才让其对肇事结果承担刑事责任。尽管违反交通规则的行为与交通肇事行为之间具有前后相连甚至难以分离的紧密关系，但是，只要违反交通规则的行为并不是刑法本身所要禁止的行为，只要刑法并未设立违反交通规则罪，就不能将各种违反交通规则的行为当作犯罪行为。即使刑法设立了危险驾驶罪或者违反交通规则罪，这些危险驾驶行为或者违反交通规则的行为也仅是这些犯罪的实行行为而非交通肇事罪的实行行为。同理，将刑法并未禁止的各种违反日常生活中的注意规则的行为当作犯罪的实行行为，在理论上更不可取。
第三，即使将前行为当作实行行为或者实行行为的一部分，也达不到维持“实行行为与责任能力同时存在”原则的初衷。因为在需要行为人履行客观注意义务的后行为阶段，行为人并无履行能力；而在并不需要行为人履行客观注意义务的前行为阶段，由于注意义务尚未产生，根本谈不上需要或不需要注意能力的问题。因而两说实际上是将注意能力与注意义务分离处理，在并不需要注意能力的时点考察注意能力，从而违反了注意能力与注意义务同时存在的一般规则，由此将具有罪责前置说的所有缺点，因为两说实际上也是一种罪责前置说。
第四，虽然两说试图在通常的过失理论框架内解决问题，但实际上却跳过了注意义务和注意能力，而完全是从怎样才能回避结果发生的角度，直接得出行为人应当构成过失犯的结论。无论是实行行为前置说所提的不得实施前行为的前置不作为义务，还是单一行为说所提的应在行为人有能力预见和回避结果发生的前行为中认定注意能力，均是从怎样才能回避结果发生的角度，直接以行为人违反不得实施前行为的义务而认定构成过失犯的；至于在前行为中能否产生注意义务以及那种脱离注意义务的注意能力能否存在，能以什么样的状态存在，均在所不问；所谓“不得实施而实施，本身就违反了注意义务”这一表述中的“注意义务”，显然已经不是通常的过失理论中所指的注意义务。
第五，两说均以行为人在后行为阶段并无注意能力，只有根本放弃实施危险前行为才能有效回避法益侵害为由，主张行为人根本不应实施前行为。这从社会通常观念来看是正确的，既然行为人极可能侵害他人法益而又缺乏危险控制能力，当然不应实施该种行为，这样才能有效避免侵害法益；既然贸然实施并已造成法益侵害，当然应对其后果承担刑事责任。但是，这与其说是过失犯的理论，毋宁说是根据“应当处罚”的法感觉所作的推测，并未提出难以反驳的论据。从客观方面来看，超越承担过失和普通过失的行为构造完全一样，都可分为对法益仅具有抽象危险而尚未产生注意义务的前行为和对法益具有实质危险因而开始产生注意义务的后行为两阶段。尽管在普通过失中，前行为阶段的存续时间可能极其短暂；并且从发案规律来讲，欠缺注意能力但并不肇事的可能性要远远大于因欠缺注意能力而肇事的可能性。否则，如果实施前行为必然或极可能造成肇事结果，行为人对此也明知故犯，就应当直接构成故意犯而非过失犯。既然无需对普通过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务，就没有理由对超越承担过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务。刑法并不禁止违反行政管理法规的行为，更不可能禁止日常生活中的各种违反注意规则的行为。两说对超越承担过失的行为人所提出的前置不作为义务，在性质上是一种什么义务呢？是否违反“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则呢？如果真有这种义务，则在行为人明知其无危险控制能力仍故意实施危险行为的情况下（此时不可能轻信能够避免），为什么不构成故意犯而构成过失犯呢？这些都是提倡前置不作为义务所难以解释的问题。实际上，不仅是刑法，就是行政管理法规也不可能完全禁止缺乏相应能力的行为人去实施各种具有一定危险性的行为，否则，整个社会生活必将陷于瘫痪；因此，提倡前置不作为义务也不切实际。
（二）罪责前置说的缺陷
如前所述，罪责前置说仍旧维持后行为的实行行为性，但它却认为，为了让行为人承担刑事责任，有必要借鉴素行罪责的观念，在前行为阶段认定罪责，从而正面肯定罪责与实行行为分离的看法。然而笔者认为，这样做是得不偿失的。
首先，由于在前行为阶段尚未产生注意义务，还没有什么具体结果需要行为人预见和避免，因此，要在此阶段承认注意能力，必然是承认一种抽象的泛化的注意能力，但它并非针对具体结果的预见和回避能力，这显然毫无意义。例如，要求酒醉驾驶者一开始驾驶即应履行结果预见和回避义务并没有实际意义。如果道路上既无人也无车，让其注意什么和回避什么呢？即使行为人一开始驾驶即有“可千万别撞到人”之类的恐惧与不安，也无非是一种想法而非对构成要件结果的具体预见。对此，陈朴生认为：“如无具体的预见，即不能谓有结果预见可能性。是必预见其结果发生之可能，始得要求其采取适当行为，而避免其结果之发生。”{22}洪福增认为，所谓结果预见可能性，并非抽象的发生结果的预见可能性，而是各个具体的结果的发生可能性；并非操作汽车对于人（包括驾驶者本人）的生命身体有危险这种抽象的结果预见可能性，而是驾车在马路上行驶时，因有其他车马或行人穿越前方马路，故有与之接触冲撞之虞的具体结果的预见可能性{23}。大谷实认为，过失的本质在于对构成要件结果的客观的具体的预见可能性，其范围与故意中的认识范围是共通的，都必须对行为对象和结果以及因果关系有具体的预见{2}180。赵秉志和刘志伟也认为，只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见是不合理的，其原因在于：一则会扩大打击面；二则行为人对抽象的危害结果不可能采取切实可行的避免措施；三则连可能被害的法益是什么都不清楚，谈何注意义务{24}。因此，此说在前行为中所承认的注意能力，并非作为其论证前提的通常的过失理论所指的注意能力，而是超新过失论所指的注意能力，因为只有超新过失论才会主张只要行为人对结果可能发生有一般的、笼统的畏惧感、不安感即可{25}。但超新过失论现今无人赞同，其主要理由是：过失责任并非结果责任，而是行为人应当预见和避免却未能预见或避免的道义责任。只有对于具体结果，才有采取有效措施加以避免的可能性，如果不要求有对具体结果的预见可能性而只要对于结果的发生有某种不安感或畏惧感，则几乎从事任何危险活动的人都会有这种感觉，如果以此为由加以处罚，无异于结果责任{26}。将存在于前行为阶段的对结果可能发生的朦胧意识与产生于后行为阶段的对具体结果的预见和回避义务相提并论，这本身就是非常奇怪的事情。
其次，在超越承担过失与过失的原因自由行为竞合的情况下，此说还将面临着一个极其尖锐的问题，即仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？所谓原因自由行为，是指行为人故意或者过失地使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，而在该状态下实施犯罪的行为。在自陷入无责任能力状态场合，由于行为人在实施对法益具有实质危险的构成要件行为时，并无责任能力，因而如果严格贯彻责任主义，将不能对其予以处罚；但是，通说承认原因自由行为的可罚性，因而不得不为解决这种处罚与责任主义之间的矛盾寻找理由。因此，如果行为人明知或可得而知自己并无足够的危险控制能力，却因过失而使自己陷入了无责任能力状态，进而在该状态下实施了过失犯罪的，就存在一个原因自由行为与超越承担过失竞合的问题。对此，是仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？这种部分前置或者一并前置的做法其依据是什么，会不会剥夺行为人本应享有的免责抗辩事由？会不会明显违背“实行行为与责任能力同时存在”原则？
再次，罪责前置说也有自相矛盾之嫌。因为刑法上的行为，从主观罪过来区分，无非是故意行为和过失行为。而在超越承担过失中，既然行为人后阶段的行为既非故意行为，也因行为人欠缺履行注意义务的能力而无法成为过失行为，则其根本就不是刑法意义上的行为，谈何维持其“实行行为性”呢？同理，在前行为阶段，无论是否承认所谓“注意能力”，由于行为人尚未产生注意义务，都不属于过失行为。因此，既然前后两阶段的行为均非过失行为，就不可能因为在前阶段认定“注意能力”而在后阶段认定违反客观的注意义务而变成过失行为。从而，要么像前两说那样直接将前行为视作实行行为，从而面临构成要件行为标准虚化的批判；要么只能承认在这种欠缺注意能力的行为中本来就不存在实行行为，从而面临过失犯没有实行行为或者不应构成过失犯的尴尬。
最后，如果在超越承担过失中可以承认责任主义的例外和素行罪责，则在原因自由行为中是否也可以承认责任主义的例外和素行罪责？推而广之，是否在一切认为应当处罚但与责任主义不符合的行为中都可以承认责任主义的例外或素行罪责？如果不可以，则什么情况下可以，什么情况下又不可以？显然，承认责任主义的例外或素行罪责无异于全盘否定责任主义和行为罪责，将违背罪刑法定原则，为罪刑擅断打开了一扇可以随意认定“例外”的大门。
（三）不真正义务违反说的缺陷
不真正义务违反说看到了前述3种学说的缺陷，因而既不主张将本无“实行行为性”的前行为当作实行行为，也不主张在前行为中认定罪责，从而有效地避免了前述3种学说在论证推理上的种种缺陷，应当是一种最为可取的学说。然而，如若冷静思索，仍不难发现该说尚有值得商榷之处。
首先，该说最关键的理由在于，任何人都具有保持足够的危险控制能力以避免不慎侵害法益的不真正义务，如果行为人违反该义务，即不得以能力欠缺为由主张免责。但是，既然这种义务并不是刑法明文规定的义务，那么违反它并不违反刑法规定，进而要求行为人履行这种义务的依据何在？承认这种义务是否有将道德义务与法律义务混为一谈之嫌？
其次，通常的罪责认定，都是积极地认定行为人是否具备各个罪责要素。例如，在分别认定行为人具有责任能力、不法意识、故意或过失、期待可能性等所有罪责要素之后，才能肯定罪责，并非首先肯定罪责再一一排查各个罪责要素是否欠缺以便再否定罪责。换言之，犯罪认定的通常顺序是：依次审查行为人的行为是否符合犯罪的各个构成要件要素，如果符合，则认定构成犯罪；如果有一个或几个要素不符合，则不能认定构成犯罪，并非首先认定构成犯罪，再检验是否有些要素不符合以否定犯罪成立。因此，此说所谓先肯定行为人具有注意能力和罪责再允许行为人提出免责抗辩事由的观点，与大陆法系刑法认定犯罪的顺序明显相反。如果允许首先肯定罪责肯定犯罪，再视行为人能否提出抗辩事由而否定犯罪，无异于将证明犯罪的责任转嫁于被告人身上，这将直接违反“任何人都不得自证其罪”的刑事诉讼基本原则，有侵犯人权之虞。
再次，既然事实上行为人在违反客观的注意义务时并无注意能力，为何可以为了肯定处罚性而视为有注意能力？换言之，既然行为人事实上并无罪责，本应不构成犯罪，却为何可以为了处罚行为人而对行为人并无罪责的事实视而不见？因此，此说所谓应将无注意能力视为有注意能力的理由难以令人信服。实际上，该说之所以主张可以“无中生有”，是因为认为行为人对于这种“无”应当承担道义责任，即违反假设的不真正义务所产生的道义责任。换言之，在此说看来，只要行为人没有保持足够的危险控制能力以谨慎回避法益侵害，则无论其在违反客观注意义务时是否具有主观注意能力，都必须承担责任，主观注意能力的有无并不重要。既然如此，则此说并非在认定行为人有无过失罪责，而是在“假过失罪责之名，行因果的道义责任之实”；即抽象的脱离任何构成要件行为限制的因违反“任何人都不得侵犯他人法益”的道德义务而应承担的责任。因此，此说实际上并非在处理过失罪责的问题，而是在处理处于更高层次上的人为什么应当为他的法益侵害行为负责的问题。
最后，既然认为在超越承担过失中，行为人实际上有无注意能力并不重要，因为反正行为人都要为其违反不真正义务的行为付出代价，都要丧失“欠缺注意能力”之免责抗辩权，则承认过失犯的成立要以行为人具有注意能力为前提有何意义，因为反正行为人都要为其鲁莽行为负责？
四、余论
如上文所述，对于超越承担过失和责任主义之间的矛盾问题，无论哪种学说，都存在一些难以解答的问题。其原因相当复杂，但有一点恐怕是最重要的，即各种学说均不是从通常的犯罪认定顺序去一一检验行为人的行为是否符合各个犯罪构成要件要素，从而决定行为人是否构成犯罪；而是首先肯定行为人应当构成犯罪，再去为行为人的主观注意能力欠缺与过失理论之间的矛盾寻找解决之道。其结果是：一方面，受制于共同承认的理论前提，即过失犯的成立要以行为人对发生于具体行为对象身上的具体结果具有预见和回避能力为前提、实行行为只能是对具体法益具有侵害的实质危险的行为等，认为行为人本来不构成过失犯；另一方面，受制于应当处罚的法感情，认为行为人明知其无危险控制能力仍冒险从事危险行为从而导致无法回避法益侵害的，当然应予处罚，这样就不得不设法解决这种处罚与责任主义之间的矛盾问题。为此，上述四种学说或者将并非实行行为的前行为当作实行行为，或者在并无注意义务的前行为中寻找“注意能力”，或者认为行为人实际上有无注意能力并不重要，因而实际上都抛弃了过失犯的成立要以行为人具有注意能力为前提这一限制，因而直接违背了作为其论证基础的过失理论和实行行为理论。因此，为了彻底解决这种矛盾，我们首先应当确定的是：究竟是满足处罚愿望重要，还是维持现行理论重要？如果是前者，则应反思责任主义与现行的过失理论、实行行为理论等本身是否存在问题；如果是后者，则必然认为超越承担过失中的行为不可罚。显然，学者们不约而同地选择了前者，并且不约而同地试图在客观主义刑法理论框架内解决问题，因为尽管主观主义刑法理论可以很轻易地解决各种处罚问题，但如果承认原则之例外，无异于放弃原则本身，故采用主观主义既无法真正解决客观主义本身存在的问题，反而朝着背离罪刑法定原则的方向迈出了危险的一步，这是得不偿失的。由于从行为构造来看，过失犯本无自己独立的行为，只不过是对不应发生伴随结果而发生了伴随结果的目的行为的一种否定评价{27}。因此，如何为这种评价寻找到一套科学合理的标准，使之既不至于扩大或者缩小过失犯的处罚范围，也不至于在保护被害人利益与保障被告人权利之间失去平衡，又能适用于通常的过失和超越承担过失等各种过失场合，是刑法学界不得不深入思考的问题。
【注释】
[1]由于国内教材及论著对超越承担过失问题探讨极少，并且只提及了实行行为前置说一种观点，故本文关于4种学说的介绍主要参照了许恒达《“超越承担过失”的刑法归责》一文。
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