摘要一般的，公司管理人员非法占有本单位财物的构成职务侵占罪，但并不全然如此，如果公司管理人员的占有并非利用了职务上的便利，仅仅是利用了熟悉公司管理制度，或工作上的便利条件，则因其取财手段的不同可能构成盗窃罪、诈骗罪，本案是为一例，以下探讨之，望方家批评指正。
关键词公司管理人员非法占有盗窃罪职务侵占罪
作者简介：何晴，北京市顺义区人民检察院公诉二处助理检察员。
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592（2016）04-068-02
一、基本案情
被告人李某案发时为北京甲食品饮料有限公司（以下简称“甲饮料公司”，非国有）驻河北省廊坊市文安县营业所主任，管理十余名业务员，负责协调甲饮料公司在该地区的全面销售工作。
2013年12月，因个人欠债无法偿还，李某冒用事先获知的文安县乙商贸有限公司（以下简称“乙商贸公司”）的DRP账户（订货记账系统）的用户名和密码，查询得知其账户内尚有余款6万余款（包括63000元的购车返回款和5780元的退垫运费）足以抵偿个人债务。2013年12月28日，李某私自使用乙商贸公司在甲饮料公司的DRP系统的账户，以乙商贸公司名义从甲饮料公司订购2235箱的PET1.5L30%果肉桃汁（价值人民币68768元），在订货单上预留李某的真实姓名和联系方式，送货地点为李某借用的第三方仓库，李某在产品配送后将其私自变卖，用于抵偿个人债务。后李某离职逃匿。
甲饮料公司向经销商配售产品时运费由甲饮料公司承担，但经销商需预先垫付给甲饮料公司，交易完成后，甲饮料公司将垫付运费退回，记录在经销商的DRP专用账户中。2013年，乙商贸公司向甲饮料公司汇款63000元用于购买销售奖励轿车，因不符合奖励条件未购买成功，后甲饮料公司将63000元购车款退回。
二、分析意见
有观点认为，李某的行为构成职务侵占罪，但笔者认为，李某的行为应构成盗窃罪。本案定性关键在于行为人是否利用了职务上的便利，将合法占有的本单位财物转为非法所有。以下对本案进行探讨，以期对厘清职务侵占罪与盗窃罪的界限有所裨益。
（一）本案被害单位为甲饮料公司，犯罪对象为68768元，款项性质为甲饮料公司管理下的乙商贸公司所有的财产
1.犯罪意图的产生是刑法评价的逻辑起点。根据主客观相统一的原则，犯罪时间起点应为行为人主观上产生了犯罪意图，客观上着手实施了犯罪行为之时，而主观犯意的产生往往先于或同步于客观行为，因此纳入刑法评价范畴不得早于犯意产生之时。结合因果行为论、社会行为论的观点，刑法上的行为是一个完整的犯罪行为是从产生犯罪意图、犯罪预备、着手实施犯罪行为、犯罪行为实施终了的纵向过程。本案中，被告人李某在掌握乙商贸公司的DRP系统用户名和密码之后，发现乙商贸公司DRP系统账户内有可用余额足以用于偿付个人债务，遂起意据为己有，彼时李某的犯罪意图已经产生，已进入刑法考察的范畴。
2.以因果关系为基础，犯罪具体实施手段不影响犯罪对象的认定。参考行为目的论的观点，人的行为是目的活动的整个过程。行为目的性的表现在，人以因果关系的认识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设立各种各样的目的，选择达到目的的手段，朝着这些目的有计划的进行活动。虽然行为人为达到犯罪目的可以选择多种具体手段，但犯罪对象是指犯罪行为直接作用的人或物，是客观确定的，不因犯罪手段的千差万别影响犯罪对象的认定，更不因后续具体手段渐进衍化而发生变更，且仅在手段行为与目的行为相分离可能侵犯不同法益时影响行为定性。本案中，李某起意占有乙商贸公司DRP账户内记录的钱款用于个人偿债之时是刑法评价的开始，犯罪对象即为该账户内标示的钱款，后其因为该账户无法提取现金，为达到最终占有钱款的目的，选择使用该账户的用户名和密码下订单，通过收货后变卖的方式最终达到对款项实际占有的目的，以上为达到最终占有钱款目的而实施的手段行为并未侵犯不同的法益，因此并不影响犯罪对象的认定。就此，本案中的犯罪对象应当认定为钱款。
3.在钱款的占有权与所有权相分离的情况下，应当确定最终受到财产损失的一方为被害人。在已确定犯罪对象为上述钱款的基础上，钱款的归属直接关涉被害人的确定，也即能否认定为“本单位财物”，进而影响李某的行为定性。我国刑法对财物归属侧重于采取“占有+所有”的立法态度，如我国《刑法》第九十一条规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。占有权是所有权的四项基本权能之一，是指事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
本案中，甲饮料公司的DRP系统是经销商所使用的订货账户，双方在建立合作时即约定DRP系统账户的用户名和密码由经销商谨慎保管，该系统订单视为经销商的真实意思表示。该DRP账户性质为邮件记账系统，只能用于订货、退货，不能以任何方式提现，只能在经销商终止代理后提出申请，经甲饮料公司财务审核后将DRP账户显示余款退回与该账户绑定的付款账户。在此之前，该账户所显示钱款均在甲饮料公司财务账户内，处于被甲饮料公司实际占有的状态。而究其所有者，却应当认定为乙商贸公司，因为在终止代理关系时，包括乙商贸公司在内的经销商有权要求甲饮料公司退还，只有在甲饮料公司与乙商贸公司等经销商进行了真实有效的交易后该钱款才能最终归甲饮料公司所有。而本案恰为所有权与占有权相分离的情况，如何确定被害人成为本案定性的又一课题。
笔者认为，上述钱款的性质应当认定为甲饮料公司实际占有的乙商贸公司所有的财产，但本案被害人最终应当认定为甲饮料公司。现有证据中，李某是如何获知乙商贸公司的DRP账户的用户名和密码无法查清。鉴于钱款是在甲饮料公司具有更强支配力的情况下被李某非法占有的，根据责权相统一的原则，应当由甲饮料公司承担灭失风险和责任；再之，甲饮料公司在事后已将争议钱款退还给乙商贸公司，甲饮料公司客观上已经成为了遭受财产损失的主体，确定甲饮料公司为本案被害人更为稳妥，既有利于理清刑事犯罪评价与民事权属争议的不同法律关系，也与我国刑法偏重于保护客观占有事实的立法目的相一致。
（二）李某取得财物并非是将其合法掌控状态转变为非法所有，且其冒用乙商贸公司名义下订单的行为仅仅利用了工作上的便利条件，并非利用了职务上的便利
即便李某具有甲饮料公司管理人员身份，犯罪对象亦为本单位财产，但仍不能就此认定李某的行为构成职务侵占罪。本案定性关键在于李某是否利用职务上的便利将合法掌控的财物非法据为己有。
1.构成职务侵占罪，应以行为人掌控（主管、管理、经手）财物为前提条件。关于职务侵占罪中“职务”的概念，我国刑法及司法解释没有明确规定。通说认为，利用职务上的便利指的是利用职务上主管、管理、经手本单位财产的便利条件。以上观点要求行为人必须在一定时间和空间范围内对本单位财物具有一定控制权为前提。本案中，无论李某如何获知该DRP账户的用户名和密码，其均未获得甲饮料公司对其持有或保管该账户用户名和密码的授权，相反甲饮料公司在与经销商签订代理合同时明确要求经销商自行保管DRP账户的相关信息，不得泄露他人，加之李某更非甲饮料公司财务管理人员，并无保管DRP账户内标示钱款的职权，其对该钱款不存在“主管、管理、经手”的客观前提。
2.职务侵占罪中的职务授权必须来源于其所在单位，且一般应为事先合法授权。李某及其辩护人称本案案发原因为甲饮料公司与经销商之间混乱的违规交易惯例，称虽然甲饮料公司不允许营业所主任或者业务员代经销商下订单，只能协助，但实践中经销商将DRP账户的用户名和密码直接交给营业所主任或业务员，让营业所主任或业务员代为下订单的情况很多，李某本人就曾帮助多家经销商下订单，所以李某客观上已经取得了主管、管理、经手甲饮料产品的事实。笔者认为，职务的授权主体只能是其本人所在单位，而且一般应当属于事先合法授权，除非无事先合法授权经过其所在单位的事后追认或认可。李某及李某辩护人显然认为李某本人与经销商乙商贸公司之间的违规交易习惯能够构成李某在甲饮料公司主管、管理、经手涉案财物的合法职务来源前提，这种逻辑混淆了不同法律关系，存在严重谬误。
3.李某非法取得财物的行为并未利用职务上的便利。行为包括作为和不作为。本案显然属于作为犯罪，李某实施了使用乙商贸公司的用户名和密码下订单，收货后将货物变卖据为己有的行为，但任何获知乙商贸公司用户名和密码的人均可以进行上述操作，况且李某作为甲饮料公司驻文安县营业所主任没有保管、使用乙商贸公司用户名和密码的职权内容。至于李某所辩称的其是在帮助乙商贸公司办理退之前垫付的运费过程中得知乙商贸公司的用户名和密码，抑或在帮助乙商贸公司找回遗忘的密码的过程中获知的，在暂不讨论其辩解前后矛盾的前提下，仍只能构成能够接触到经销商DRP账户信息的“工作上的便利条件”。
综上，虽然李某存在甲饮料公司管理人员的身份，其客观上也最终非法占有了本单位的财物，但因其取财手段并未利用职务上的便利条件，仍不能认定为职务侵占罪。
（三）李某的行为构成盗窃罪
本案中，李某是在乙商贸公司不知情、甲饮料公司误以为订单为乙商贸公司真实意思表示的情况下，秘密的将其意欲侵吞的钱款通过将等价值果汁产品运走变卖的方式据为己有，属于秘密窃取的情形，符合盗窃罪的行为要件。
我国刑法规定，盗窃罪是指盗窃公私财物，数额较大的行为。条文本身对盗窃罪采取的是简单罪状的表述模式，但通说认为，盗窃罪应当具有秘密性。虽然李某在所下订单中使用了自己的真实姓名和联系方式，其还辩解甲饮料公司订单审核人员曾在涉案订单提交后向其电话核实，其向审核人员答复没有问题后甲饮料公司才得以发货，但上述问题均不影响李某行为的秘密性。
在甲饮料公司与经销商事先约定DRP账户使用规则和风险的情况下，使用真实有效的用户名和密码成功登陆DRP账户的任何操作均认定为经销商真实的意思表示，那么订单上收货人为何人都不影响订单效力，且实践中送货地点和接收货物人员变动也十分常见，如经销商在向甲饮料公司订货之前已联系好该批货物的最终购买者，经销商可以直接在订单中标注收货人为该最终购买者。此外，经销商也可以出于私人信任的自身原因而委托他人收货，李某自然也可以以被委托人的身份出现。最后，甲饮料公司订单审核人员是否曾电话审核现无证据可以证实，即使存在李某所称情况，审核人员的审核内容也应当是该订单是否为乙商贸公司所下，李某是否为替乙商贸公司代收货物、其订单上记录的内容是否填写正确等，而不可能为李某是否要侵吞该批产品，实际上甲饮料公司订单审核人员也不可能在明知李某意欲非法侵吞甲饮料公司货物的情况下而同意发货，故李某辩称的甲饮料公司对其行为知情，自己行为不构成盗窃罪的辩解不能成立。
2016年3月9日，北京市顺义区人民法院以李某犯盗窃罪，判处其有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金三千元，李某认罪服判，判决已发生法律效力。
