论文摘要 《刑法》第271条规定将职务侵占罪的主体描述为“公司、企业或者其他单位人员”，但对于司法实践中出现的“设立中的公司”能否成为职务侵占罪的主体，法律条文中并没有相关规定。本文认为应当从设立中的公司的性质以及员工与设立中的公司的关系两方面来判断行为主体是否适格。
论文关键词 设立中的公司 职务侵占 侵占 类推
一、基本案情
2009年初，北京联动信网公司（以下简称“联动信网公司”）、北京宇皓天通公司（以下简称“宇皓天通公司”）、刘某三方达成协议准备成立“北京悦时代商贸公司”（以下简称悦时代商贸公司）。2009年3月，刘某以联动信网公司“电话销售”的名义招聘了吴某。吴某在联动信网公司工作三天后，被派到正在筹建中的“悦时代商贸公司”，负责新公司筹备期间办公设备管理、接待来访等相关筹建工作。三方口头约定，筹备期间吴某的工资由刘某先行垫付，待新公司成立后再将用工费用补给刘某，但吴某与联动信网公司、“悦时代商贸公司”均未签订书面形式的劳动合同。
2009年6月14日，吴某利用保管办公室内财物的便利，将该公司佳能牌5960型打印机一台（经鉴定价值人民币15840元）、IBM牌X3450型服务器一部、组装电脑多台等物品（因被害人无法提供上述物品的具体型号，物价鉴定部门无法作价）擅自出售，获利人民币2000元。
二、意见分歧
吴某的行为构成何罪，有观点认为构成职务侵占罪，而有的观点认为构成侵占罪。认定吴某构成何罪的关键在于吴某的身份地位是什么。虽然最初是以联动信网公司的名义招聘吴某，但联动信网公司、宇皓天通公司、刘某三方均认可吴某系“悦时代商贸公司”的员工，负责于公司筹建期间从事办公设备管理、接待来访等公司筹备相关事宜。但“悦时代商贸公司”至今未正式成立。吴某的身份地位影响着其行为的定性。另外，“设立中公司”发起人实际履行出资的财物应属于“设立中公司”所有还是仍属于出资的发起人所有，也是影响本案定性的关键，笔者在下文中分别予以阐述。
（一）吴某的行为应认定为职务侵占罪
第一种观点认为，吴某系联动信网公司的员工，且“悦时代商贸公司”尚未注册成立，不具备“单位”的合法形式，其招工行为只能认定为发起人的行为。行为人吴某是以联动信网公司“电话销售”的名义招聘，也确实在联动信网公司做了电话销售工作，虽后来一直在“悦时代商贸公司”负责筹备期间的相关工作，但新公司至今仍未成立，其行为效力不具有可追溯性。吴某应认定为联动信网公司作为发起人派遣到新公司工作的员工，其劳动关系仍然在联动信网公司。“悦时代商贸公司”办公室内的财物是联动信网公司和宇皓天通公司出资的。“悦时代商贸公司”至今仍未成立，不具备独立的法人资格。因此，发起人出资的财物仍应归属该发起人所有。“悦时代商贸公司”办公场地是由联动信网公司提供的，虽然办公室内有一部分物品是由宇皓天通公司提供，但作为出资财物，任何一个发起人都对其负有相应的保管义务。因此，吴某作为联动信网公司的员工，利用职务便利，非法占有本公司合法管有的财物，数额较大，拒不归还，应认定为职务侵占罪。
第二种观点认为，吴某系“悦时代商贸公司”筹建处的员工，“悦时代商贸公司”属于“设立中公司”，其在筹备期间具有一定的独立性。吴某在“悦时代商贸公司”办公地点负责筹备工作，其工资由“悦时代商贸公司”支付（由刘某先行垫付），吴某虽未与“悦时代商贸公司”签订书面形式的劳动合同，但三方发起人均认可吴某的身份地位，吴某与“悦时代商贸公司”已形成实质意义上的劳动合同关系。因此，吴某应认定为“悦时代商贸公司”筹建处的员工。“设立中公司”具有一定独立性，发起人实际履行出资的财物已经安置在新公司中，并进行了安装调试，按照公司法相关理论，理应独立于发起人自己的财产，归属“设立中公司”所有。
《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。根据这个批复，筹建中公司员工挪用本公司资金，比照公司正式成立后员工挪用公司资金定性。”根据此司法解释的精神，挪用资金罪相比较职务侵占罪是重罪，举重以明轻，为保护设立中公司的相关利益，设立中公司的员工侵占筹建期间的公司财产，也应当比照成立后员工利用职务便利非法占有公司财产定性。因此，本案应当认定吴某具有职务侵占罪的主体资格。综上，吴某作为筹建中的“悦时代商贸公司”的员工，利用职务便利，非法占有本单位财物，数额巨大，拒不归还，应认定为职务侵占罪。
（二）吴某的行为应认定为侵占罪
职务侵占罪的主体必须是“公司”、“企业”、“其他单位”的工作人员。而这里的“公司”、“企业”、“其他单位”都必须是具有合法形式的单位。本案中，“悦时代商贸公司”尚未注册成立，不属于刑法第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。单位尚未存在，吴某当然不具有“公司、企业或其他单位”工作人员的身份。
虽然吴某最初是以联动信网公司“电话销售”的名义招聘到公司的，但其与联动信网公司亦未签订合法有效的劳动合同，没有建立正式劳动关系，因此行为人吴某也无法被认定为联动信网公司的工作人员。
《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》不应当适用于本案当中，挪用资金罪与职务侵占罪是两个不同性质的罪名，这种类推解释是法律所禁止的。
综上，吴某不具备职务侵占罪的主体资格。
《刑法》第270条第1款规定的侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。
吴某在筹建中的“悦时代商贸公司”，负责办公室的日常值班、看管、打扫及接待，并对其所在办公室内办公设备负有保管义务。本案中，吴某将自己代为保管的他人财物私自出售，将所得钱款非法占为己有，且在得知被害人一方报案后，逃往山西大同，主观上有拒绝归还的故意，涉案物品经鉴定价值在15840元，已达到侵占罪数额较大的标准。吴某的行为符合侵占罪的犯罪构成，应当以侵占罪追究其刑事责任。
根据《刑法》第270条第3款的规定，侵占罪属于告诉才处理的犯罪，应由被害人自行到法院提起诉讼，司法机关不能主动追究行为人的刑事责任。
三、法理评析
我们同意第一种意见中的第二种观点，认为吴某系“悦时代商贸公司”的员工，利用保管公司财物的便利，将本公司财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。
“设立中公司”具有一定的独立性，为保护“设立中公司”的利益，其筹备期间为开展筹备工作所聘请的员工应认定为具有公司工作人员的主体资格。该公司办公地点的办公设备应归属“悦时代商贸公司”所有。既然发起人已经实际履行出资，所出资财物就应独立于发起人的财产而属于“设立中公司”所有，因此应当承认设立中的公司具有的地位。而吴某应当系“悦时代商贸公司”的员工，其利用保管公司财物的便利，私自将公司财物予以出售，并将所得钱款非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。最终一审法院以吴某犯职务侵占罪判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
