近日，快播案的公开庭审引起了社会各界的关注，不管是从法律角度，还是从科技角度，或者社会学角度，快播案都足以引起社会的激烈讨论。庭审笔录的网络公开，可以促进社会成员更好的参与到快播案的讨论中，特别是其中与刑法相关的问题，值得深思。本文主要从刑法的角度对快播案进行了探讨，特别是其中关于罪名的确定问题。
网络的迅速发展让我们可以第一时间接触更多的信息，也可以方便我们参与到社会热点问题的探讨中。快播案案发之初，就是社会关注的热点，所以说，庭审笔录在网络第一时间公开，迅速引起了社会的围观，段子手更是很快编出了系列段子博人眼球。然而，幽默归幽默，作为一起刑事案件，在网民的调侃之后，更应该看到其中的严肃的法律问题，从法律角度探讨本案，才是对待庭审和本案的正确态度。
在本案中，公诉方对快播公司及快播CEO王欣，吴铭、张克东、牛文举等人的起诉罪名为传播淫秽物品罪，而被告方始终坚持认为快播公司及其公司相关人员的行为无罪，不能构成传播淫秽物品罪。所以，从刑法角度探讨本案，主要就要围绕传播淫秽物品罪展开。
一、传播淫秽物品罪的一般法律规定
我国《刑法》的第三百六十四条是关于传播淫秽物品牟利罪的一般规定，根据本条的内容，传播淫秽的书刊、影片、或者其它淫秽物品，都属于本罪的行为方式，其中向未满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，属于本罪的从重处罚情节。本罪与《刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪比较相近，其主要区别在于行为人是否有牟利的目的。
除了《刑法》第三百六十四条的规定外，最高人民法院、最高人民检察院在2004年9月3日发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也对以电子信息形式传播淫秽物品构成犯罪的一般问题作了解释，此后2010年2月最高人民法院和最高人民检察院再次颁布相关司法解释用以解决实践中关于互联网和移动终端关于传播淫秽物品罪的有关问题，其中第五条明确规定了网站的建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽信息，允许或者放任的，都属于本罪的行为方式，这样的规定就直接明确了网站建立人以及直接负责人的责任，对本罪主体适用做了明确的解释。
《刑法》中第三百六十四条以及相关司法解释是快播案庭审的基础，也是本案的关键指导。
二、本案争议点
通过对庭审笔录的解读我们可以发现，本案在围绕被告方是否构成传播淫秽物品罪的审理中，其争议点主要有以下几点：
(一)播放工具与服务提供
在庭审笔录中我们可以发现，被告方反复强调快播只是播放器，一般的播放平台，或者说是一个播放工具，而不是服务提供者。而在《刑法》的第三百六十四条及其相关司法解释中，利用互联网传播淫秽物品构成犯罪的，其主体都是网络服务提供者，所以快播公司及相关责任人并不能构成犯罪。在此问题的讨论中，被告方也提出了“技术不可耻”的论述，强调了快播公司只是做技术开发，负责播放器的正常播放，保证快播的播放工具的基本职能，为此，被告方的辩护人也提出了“菜刀”比喻以及关于移动接收信息的相关实际问题来解释“技术中立”。快播公司认为，其技术开发的行为暂时无法控制利用快播播放器播放具体哪一种视频的现象，这是技术达不到，而技术达不到，不能成为构成犯罪的原因。而公诉方则坚持认为，快播不只是播放工具，在某种程度上，它是互联网视频的服务提供者，同时，关于相关技术问题，并不能成为快播公司及相关责任人无罪的理由。
(二)“不作为”是否构成犯罪
“不作为”是否可以成为传播淫秽物品罪的构成行为，是本案的又一争议点。控诉方指控快播公司及相关责任人构成传播淫秽物品罪的一个重要原因就是在快播播放器中找到了淫秽视频，但是找到淫秽视频是否等价于快播公司的传播行为成立呢?快播公司及相关负责人辩称，对于服务器中的内容未能及时筛选和清理，这是一种“不作为”，而这种“不作为”是造成快播播放器中可以搜索到淫秽视频的一个原因，但是《刑法》中关于传播淫秽物品罪的规定，显然是要求行为人是主动传播的，这是一种作为的方式，在“法无明文不为罪”的原则下，快播公司的辩护人认为，快播公司及相关责任人不构成传播淫秽物品罪。
三、笔者观点
关于本案及相关争议，笔者有以下观点：
首先，快播公司用“菜刀”的比喻来表明其只是一般播放工具，不是服务提供者，淫秽视频的存在只是技术问题，这种辩护是有失妥当的。其一是在庭审过程中，这样的比喻显然不是问题的解决方式，更不是运用法律工具实现自我辩护的形式;其次是菜刀和网络软件是不同的，菜刀的购买者购买菜刀后，其行为就不在卖菜刀的人的控制范围内，但是网络软件则相反，软件的管理人可以在一定程度上控制软件使用者的使用行为，比如限制使用、禁止使用、自由使用等，这是软件管理者基本的能力和职责，就这一点来看，快播公司提出的辩护是不能成立的，而“技术中立”本身是正确的，但是快播公司的行为并不是技术中立，这是技术的可控范围。
其次，关于“不作为”是否可以构成传播淫秽物品罪，《刑法》及相关司法解释中并没有明确的说明，但是，快播公司作为软件的开发者、管理者、受益者，管理软件就是它的基本义务，而在互联网环境下，禁止淫秽物品的物联网传播则是管理软件义务中的重要内容，不作为构成犯罪的基础就是义务的存在，就这一点而言，快播公司也是可能构成犯罪的。
作者简介：张弦(1990-)女，汉，辽宁丹东人，辽宁大学，2014级法律硕士(非法学)在读
作者简介：张弦(1990～)女，汉，辽宁丹东人，辽宁大学，2014级法律硕士(非法学)在读。
