快播案两天的庭审公开直播，引起了网民和专家学者的广泛讨论。该案可以认为是一起网络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件。本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对网络服务提供者行为的规制方式。
1月7日上午，深圳市快播科技有限公司(下称快播公司)涉嫌传播淫秽物品牟利罪案，在北京市海淀区法院开庭审理。
本案的一大亮点在于网络直播庭审。两天庭审中，北京市海淀区人民法院先后发布27条长微博对庭审全程进行播报，案件的话题页显示累计阅读次数达3600多万次。同时，点击微博，就能看到庭审的视频直播。两天总计20多个小时的庭审网络直播，直播期间累计有100多万人次观看视频，最多时有4万人同时在线。1 许多观看庭审直播的网民都发表了自己对快播案的看法，大部分网民都为快播公司喊冤叫屈，只有少数网民认为快播有罪，这其中有作为享受过快播带来的好处的用户的立场因素，也有被庭审中控辩双方表现差异影响的因素，更主要的还是因为网民自身对法律的理解。
庭审结束后，法律界的专家学者们也踊跃发表了各自的观点，支持有罪的和质疑的都有，也从侧面证明了快播案的争议性和疑难性。
快播案本质上可以认为是一起网络服务提供者为其用户行为承担刑事责任的案件，公众讨论的核心和焦点实际上是网络服务提供者承担刑事责任的合理性和条件。
无论快播案结果如何，可以肯定的是它将对中国互联网刑事立法与司法工作产生重要的影响。司法机关在类似专业案件诉讼中的经验与教训，网络服务提供者在技术开发中对法律风险的防控，对技术中立规则的反思等，都是本案留给我们的值得思考的问题。
本文就刑法中相关罪名与快播公司行为之间的关系展开分析，试图探讨刑法对网络服务提供者行为的规制方式。
一、快播案与传播淫秽物品牟利罪
快播案公诉的罪名是传播淫秽物品牟利罪。但快播公司的行为无论是从主观还是客观要件上看都与一般意义上理解的传播淫秽物品牟利行为有很大的差别，因而引起了广大网民与许多专家学者的热烈讨论。
从客观事实上看，快播播放器上确实有大量淫秽视频传播(服务器中储存的淫秽视频高达70%)。另外有许多迹象表明互联网用户对快播播放器的整体印象就是观看淫秽色情视频的工具，比如许多用户在谈到快播时都明示或者暗示自己在用快播播放器看淫秽色情视频，包括快播公司自己在宣传时都通过“宅男神器”等词暗示快播播放器的特殊“功能”。而且，快播播放器的技术特点极大地促进了淫秽视频的传播，其使用的P2P技术使用户可以从其他下载过目标视频的用户处获取数据，从而大大加快乐下载速度。
但以上这些大多不能成为法庭上的证据，更不能成为说服公众快播有罪的理由。本案最大的争议之处，也是众网民为快播公司感到冤屈的地方在于，快播公司本身没有传播淫秽物品的行为，淫秽视频都是用户上传的快播服务器中的，为何快播公司却要承担刑事责任?公诉机关的观点是，“快播公司及其直接负责的主管人员在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播”。与公诉机关观点最接近的规定是两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定：“以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到一定数量或数额的，按照传播淫秽物品牟利罪处理”。虽然该解释的内容与快播案的情形十分相似，但将其适用于快播案仍然存在很多问题。首先，快播播放器的服务器不属于网站或者网页，将该规定适用于快播案有类推解释之嫌。其次，快播公司的行为是否构成“明知”后“允许”或者“放任”也存在疑问。法庭上出示的证据只能表明快播公司知道“有用户在快播播放器上传播淫秽视频”这一抽象的事实，而对传播淫秽视频的用户是谁、淫秽视频的具体名称和内容、淫秽视频在服务器中存放的具体位置等信息。在不知道以上具体信息的情况下，要求网络服务提供者不“放任”或者说阻止用户传播淫秽视频是不合理的，至少公诉机关应当证明快播有阻止的可能性。而公诉机关对此提出的观点却是“快播公司应当一条一条的查看并删除服务器中的淫秽视频”。按此要求，几乎所有的大型网络服务提供者都要被追究刑事责任，因为它们的服务器中都不可避免的存在用户上传或者发布的淫秽信息。所以公诉机关的观点实际上是要求网络服务提供者承担严格责任，如果这种责任制度被真正执行，将会对互联网产业的发展造成巨大的负面影响。基于以上原因，笔者认为对上述司法解释的规定应当做一定的限制解释，即网站建立者、管理者应至少知道以下内容之一才能认定为“明知”：1.在自己建立、管理的网站上传播淫秽信息的人的具体身份信息2.自己建立、管理的网站中淫秽信息存储的具体位置3. 自己建立、管理的网站中淫秽信息的具体内容。在网站建立者、管理者不知道也无法证明其应该知道上述信息的情况下，不宜追究其刑事责任。
总之，快播公司的行为确实具备了传播淫秽物品的社会危害性，但以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任是否符合罪刑法定原则却有待商榷。
二、快播案与拒不履行信息网络安全管理义务罪
快播公司作为网络服务提供者，其对淫秽信息传播的不作为态度很容易让人联想到刑法修正案(九)中新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪。虽然快播案发生在刑法修正案(九)公布之前，公诉机关也不是以刑法修正案(九)的内容作为追究快播公司刑事责任的依据，但两者之间的关系仍是一个十分值得研究的问题。
刑法修正案(九)第二十八条规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：1.致使违法信息大量传播的;2.致使用户信息泄露，造成严重后果的;3.致使刑事案件证据灭失，情节严重的;4.有其他严重情节的。”根据该条规定，网络服务提供者为其不作为承担刑事责任需要具备以下条件：
(一)网络服务提供者没有履行法律、行政法规规定的信息安全管理义务
义务的来源只能是法律和行政法规，主要有《维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网暂行规定》、《中华人民共和国计算机信息网络国际互联网暂行规定实施办法》、《互联网信息服务管理办法》等。在这几部法律法规中，能够作为快播公司作为义务根据的是《互联网信息服务管理办法》第十六条的规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告”，根据此条规定，快播公司在发现其服务器内有淫秽信息传播时，应当立即执行“停止—记录—报告”程序。快播公司负责人在开始就知道有人在利用快播播放器传播淫秽视频的情况下，没有采取任何行动阻止淫秽视频的传播，构成对上述义务的不作为。
(二)监管部门曾责令采取改正措施
按照刑法修正案(九)的规定，在追究网络服务提供者刑事责任之前，监管部门必须曾责令其采取改正措施。这里首先要明确监管部门的范围。参与互联网信息监管包括通信管理部门、文化部门、广播电影电视管理部门、公安部门、工商部门等，从理论上讲这些部门的指令都有可能导致刑事责任的产生。但笔者认为，网络上存在不同种类和形式的违法违规信息，其造成社会危害有轻有重，只有在放任传播的信息危害到公共秩序和网络安全时才可追究网络服务提供者的刑事责任，因此决定这里“监管部门”应当只包括负责安全领域的部门，主要是公安机关的网监部门。另外，“责令采取改正措施”这一行政命令也应当有一定的形式，首先应当有一个正式的文件，然后在内容上也应当包括采取措施的对象、采取措施后的效果要求、采取措施的期限、不采取措施的法律后果等部分。快播案庭审上，公诉机关指出，快播公司曾多次受到深圳网监和扫黄办的警告和查处，采取措施的主体机关是适格的监管部门，但其警告措施能否给快播公司赋予产生刑事责任的义务，还要考虑其警告的具体内容。
(三)在监管部门提出要求婚网络服务提供者拒不改正，仍不履行要求履行的义务
虽然刑法没有明确解释何为“拒不改正”，但从其通常语义理解，这里“拒不改正”是指没有采取监管部门责令采取的改正措施，也就意味着网络服务提供者即使在监管部门“责令改正”之前没有履行某项法律、行政法规规定的义务，在“责令改正”之后仍没有履行该项义务，只要监管部门在“责令改正”的时候没有要求网络服务提供者履行该项义务，就不能追究网络服务提供者的刑事责任。快播案中，公诉机关提出快播多次受到行政处罚。但实际上处罚原因多是因为盗播他人版权视频，与淫秽色情内容无关。以此作为认定快播公司在监管部门“责令改正”后“拒不改正”的依据，似乎并不妥当。
(四)具有指定的情形
根据刑法修正案(九)的规定，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的情节包括以下几种：1.致使违法信息大量传播的;2.致使用户信息泄露，造成严重后果的;3.致使刑事案件证据灭失，情节严重的;4.其他严重情节。快播公司的不作为使淫秽信息大量传播，符合上述第一项情节。
综上所述，快播案的案情虽符合刑法修正案(九)第二十八条的某些规定，但并不属于“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的情形。因此，即使不存在时间溯及力的问题，快播公司的行为也不能适用新增的拒不履行信息网络安全管理义务罪。但从上述罪名解析中可以看出，监管部门的行为对该罪的构成有十分重要的影响。要想使刑法修正案(九)第二十八条达到促使网络服务提供者履行信息网络安全管理义务的目的，前提是监管部门要尽好自己的监管职责，如果监管疏于发现网络服务提供者未尽的义务或者对网络服务提供者提出过于苛刻的要求，都不利于维护互联网信息安全环境。
三、总结与反思
一个人们不愿意提及却不容否认的事实是，很多网民使用互联网的目的之一是以低成本获取通过其他途径难以获取的信息产品，在这样的动机驱使下，情色文化和盗版文化成为了被大多数网民认可的互联网主流文化。很多网民都在互联网的各种场合以明示或者暗示的方式表达自己对淫秽信息追求。在这种环境下，任何能帮助用户之间交流信息的平台或者技术都必然会为淫秽信息的传播提供一定的助力。法律尤其是刑法应当采取何种手段应对这样的局面，是一个非常值得思考的问题。如果对客观上促进了淫秽信息传播的网络服务提供者一律追究其刑事责任，难免会在一定程度上阻碍互联网产业的发展和技术进步。如果完全放任网络服务提供者怠于对用户的监管，在无法一一追究互联网用户的情况下，势必会造成网上淫秽信息和其他非法信息的泛滥。正如前文所言，快播案中公诉机关的定罪理由对大型的网络服务提供者来说实际上的是一种接近严格责任的要求，即网络服务提供者在知道自己提供的网络平台或存储空间内有淫秽信息在传播时，应当阻止其传播，否则将要承担刑事责任。按照这样的要求，几乎所有的大型网络服务提供者都有可能被追究刑事责任，因为以它们的规模，被利用传播淫秽信息是必然的，它们也都深知这一问题。而要完全清除其空间内传播的淫秽信息，要付出的成本却是难以想象的，因此没有任何一个大型网络服务提供者能做到这一点，快播案中公诉机关的逻辑在理论上对其他任何一个大型网络服务提供者均可适用。而实际上我国的执法机关和司法机关也考虑到了适用严格责任会对互联网产业带来的巨大冲击，因此只对快播等几个突出“典型”采取了措施，这就是为什么快播案庭审中被告人会问“为什么不抓百度、腾讯”的原因。快播案中关于百度、腾讯的提问在提示我们，在追究网络服务提供者的刑事责任这一问题上，法律应当规定一个“度”，网络服务提供者在这个“度”以内的行为不构成犯罪，而超过了这个“度”，就应当承担刑事责任。《刑法修正案(九)》第二十八条的规定，正是这一方面的积极尝试。该条为网络服务提供者因不作为承担刑事责任设定了具体的前提条件和情节要求，避免了给网络服务提供者带来过于苛刻的负担。可以期待，进一步在行政立法上规范相关监管部门的行为之后，《刑法修正案(九)》第二十八条将会有不错的明确性和可操作性。到时候《刑法修正案(九)》第二十八条将成为追究网络服务提供者刑事责任的圭臬，而网络服务提供者的利益和社会公益之间也会得到不错的平衡。
快播案发生在《刑法修正案(九)》公布之前，作为公诉机关志在必得的打击网络淫秽色情的标志性案件，在无法适用《刑法修正案(九)》规定的情况下，引起广泛的讨论和巨大的争议是必然的结果。但同时应当看到，快播案也给我们提供了宝贵的经验和教训，无论是对网络服务提供者的行为规范还是中国法治的发展，相信快播案都会产生积极的影响。
作者：李耀宇 来源：决策与信息·中旬刊 2016年2期
