刑法规范具有陈旧过时的自然死亡问题，虽然实践中司法机关根据刑法规范久置不用原理解决该问题具有现实合理性、司法必要性及符合宪法成比例性，但这是公开支持司法权僭越立法权，不符合立法机关绝对权威、最高主权、公平警告、平等保护等刑法基本理念。在理论上，解决废旧过时刑法规范问题，主要有三种合法的理想应对办法：对特定刑法规范适用进行合法的违宪审查、立法机关将久置不用原理制定法化、全体理性公民对废法议案进行长时间自由公开辩论。
久置不用原理(Doctrine of Desuetude)是英格兰普通法上一个“可追溯至罗马法”[1]566的“古老原理”①。刑法规范久置不用原理主要是指，为顺应时代背景和社会客观情势变化，某些刑法规范长期得不到司法机关的适用，从而使其处于事实上久置不用的状态。[2]如今是成文法时代，几乎所有刑法规范都被立法机关成文化或法典化，遂刑法规范久置不用原理，实已演化成刑法立法规范久置不用原理。刑法立法规范久置不用原理主要是指，虽然司法机关有大量机会适用某些刑法规范，却长期不适用、很少适用或歪曲地不适用某些刑法规范，公众也信赖司法机关一般会将这种刑法规范一直保持在事实上的久置不用状态，遂在司法实践中逐渐形成一种消极不适用这些刑法规范的惯例，导致这些刑法规范失去了实质性的法律力量。[3]393根据刑法规范久置不用原理，司法机关应在今后司法实践中永久性地抛弃或废弃这些被久置不用的刑法规范，不能在极少数特殊情况下，又间歇性地启用这些刑法规范，否则将违反公平警告、平等保护等刑法基本原则。本文认为，该久置不用原理早已在司法实践中日积月累地拥有大批拥护者，这是导致当今过度犯罪化问题越演越烈的具体原因之一，我们应反对该原理。本文首先在第一部分界定刑法规范的久置不用原理，之后第二部分阐明为何刑法规范久置不用原理在日常司法实践中大受欢迎，随后在第三部分论证为何本文反对刑法规范久置不用原理，最后在第四部分分析国家权威机关应如何充分利用久置不用原理的思想精髓，合法应对刑法规范过时问题。
一、刑法规范久置不用原理的界定
一般来说，对刑法规范久置不用原理有广义理解和狭义理解。其中广义理解是一种传统理念，是指社会上大部分人都在实施过时刑法规范明文禁止的行为，该刑法规范事实上失去稳定的、一代又一代理性公众的支持，长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，且这些刑法规范不是暂时失效，而是应一直不被司法机关适用。而狭义理解是一种现代理念，是指某些刑法规范因丧失原始宪法性规范保护目的，在司法实践中长时间很少被司法机关适用或几乎不被适用，那么今后都不应适用该刑法规范。现代社会中作为司法机关的法院“一般遵循狭义版本”。[4]51其中，刑法规范并不是指一个完整的法条，也不是指一个具体罪名，而是指抽象刑法规范的具体内容、适用范围或调整规模等。对“长时间不被适用”中“长时间”一词的理解，18世纪末到19世纪时，一般认为是40年到100年 [1]569，但在高速发展的数字信息社会，10年以上即可算长时间。当然，具体到不同刑法规范，有不同的司法适用实践。例如背叛国家罪，即使200年不被适用，但只要国家作为一个根深蒂固的统治结构依然未被未来人类淘汰，该刑法规范就会一直获得理性公民承认。当然，如果刑法规范长时间未被适用是司法机关的疏忽或错误所致，则不适用久置不用原理。
刑法规范久置不用原理具有普遍性、持久性和争议性。久置不用原理事实上普遍存在于司法实践中，主要是司法机关无形的、潜意识的司法行为。同时，司法实践中长时间不适用某些刑法规范已成为一种社会惯例，相当于立法机关的准废止②，但实际上，立法机关并未通过权威的立法程序，将这类刑法规范予以废除。久置不用原理是立法惯性的产物，立法惯性催生了刑法规范的久置不用原理。[5]具体来说，立法惯性的存在，使得立法机关能定期有效地修改、删减、废除长期未被适用的刑法规范的可能性几乎为零。因此，普遍来讲，司法机关天然地对刑法规范久置不用原理情有独钟。但对坚守法治理念的理性主体来说，接纳司法机关对刑法规范实质性的久置不用，必定要经历一番思想上的痛苦挣扎。这也是为何从20世纪中期开始，美国大多数司法管辖区都反对久置不用原理。③而且，该原理一直以来都存在许多争论，例如半过时、完全过时、部分久置不用、完全久置不用、多长时间未使用等认定问题都还有待进一步研究。众所周知，司法实践中长期不适用某种、某类或某个刑法规范，会严重影响刑法规范的司法解释结论，司法解释的发达反过来也会使久置不用原理不断勃兴。可以说刑法规范久置不用原理经过学界100多年的研究，依然受到特定学者的关注，原因之一便是过度发达的刑法解释。通过各种司法解释方法，例如历史解释、立法原意解释、目的解释、合宪性解释等等，使长期不被适用或较少被适用的刑法规范进入事实上久置不用的长期性休眠、潜伏状态。
中国石油大学学报(社会科学版)2015年12月
第31卷第6期胡莎：论刑法规范的久置不用原理
二、久置不用原理在司法实践中广泛适用的合理根据
通常来讲，刑法规范久置不用原理只是一个简单、含蓄、缄默且生机勃勃的自然法之理。虽然非常年轻的中国刑法不具有沉淀出刑法规范久置不用原理的现实条件，但在司法实践中，司法机关却和谐地大量运用着刑法规范久置不用原理。在此主要举出三个实例来说明此观点：第一，针对立法机关规定的不同犯罪，司法机关故意解释出不同的犯罪情节和犯罪数额，不断重新定义立法机关出台的这些极其抽象模糊的刑法术语，使得某些司法辖区内特定刑法规范从未被依法适用，而是处于存置不用的实质废止状态。第二，2013年10月中国最高法、最高检、公安部和司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》也直接清晰地展现了司法机关对潜在无形的刑法规范久置不用原理的具体运用。该意见规定：“以金钱、财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的……以强奸罪论处。”根据此意见，因卖淫幼女也属幼女，遂今后司法实践中对以金钱、财物等方式嫖宿卖淫幼女的行为，应定强奸罪。换句话说，司法机关以刑法解释的方式，将嫖宿幼女罪在今后的司法实践中予以架空，并有意将其久置不用。第三，中国立法机关颁布的现行刑法典中，很多罪名都配置了死刑，但在法院判决中，大部分配置了死刑刑罚方式的罪名很少适用、甚至多年未适用死刑。这种情况实际是将一些罪名的死刑规范“雪藏”，在今后相当长时间内对其存置不用。上述三种司法实践表明，久置不用原理在中国司法实践中广泛适用的合理根据为现实合理性、司法必要性和宪法成比例性。
(一)刑法规范久置不用原理具有现实合理性
众所周知，大部分刑法规范都是由抽象的道德语言构成，刑法规范作为抽象的道德禁令，需要抽象的道德推论。随着社会文明的进步，整体社会道德必定会发生变迁，用刑法管制某些行为逐渐变得缺乏道德共识和道德价值，在刑法规范背后支撑此刑法禁令存在的道德渊源也逐渐变得过时、陈旧和迂腐不堪，这最终导致那些无法适应更文明、更进步、更人性化的社会现状的相应犯罪规范、惩罚规范长时间未被司法机关适用或很少被适用。比如在道德上野蛮暴虐的刑法规范逐渐被司法机关弃而不用，就是英格兰普通法的一个传统。至于普通法传统，并不只是法官代替立法机关行使制定法律的职责，即普通法并不是简单的法官造法或立法，而是一种被长期不断反复使用的惯例和习惯，虽然普通法未经立法机关明文规定，但因被长期使用而具有一种强大的力量。[1]561至于那些长期未在司法实践中得到适用的刑法规范，失去了曾经合法的权威，法律传统或惯例已取代该刑法禁令，司法机关在今后不能再重新适用该处于实质性久置不用状态的刑法禁令。举实例来说，众所周知，聚众淫乱罪在经济发达、社会文明、文化宽容、思想自由的中国现代社会，特别是在大都市中，显得特别突兀。该罪名的司法适用，易挑动理性民众强烈渴望自由、自主和自治的敏感神经，进而引发社会大面积的强烈争论。因此，虽然社会中很多人实施了三人以上聚众淫乱行为，但在民众享有追求性愉悦权的社会现实背景下，聚众淫乱刑法规范并未真正地大量适用于这些“犯罪分子”。据此，聚众淫乱刑事立法的过度犯罪化问题，实际上也暂时未完全暴露出来。因此，在司法实践中，相对其他罪名，聚众淫乱罪很少被适用。而这种具有现实合理性的司法适用实践，正是久置不用原理无形地施展其理论魅力的结果。
(二)刑法规范久置不用原理具有司法必要性
如上所述，时代的发展使得立法机关制定的很多刑法规范变得陈腐、过时，这是法律进化过程中一种不可避免的现象。对于这些落后于时代的陈旧刑法规范，立法机关应予以相应的修改或废除，但事实情况是，立法机关几乎不会废除这些刑法规范，它们依然傲立于刑法正式文本中。直接面对这种刑法规范废除困境，且必须贴近社会现状、解决真实紧急案件的司法机关，只能根据久置不用原理，将这些刑法规范在司法实践中搁置不用或存疑不用，否则完全依法办案的司法机关，必定会受到部分理性民众的质疑、谩骂和诋毁。因此，久置不用原理存在于司法实践中，具有现实必要性。展开来说，它是司法机关在立法机关毫无废法或改法动静的情况下，应对刑法规范自然死亡问题的权宜之计，也是一种迎合社会文明发展的必要做法。例如，从嫖宿幼女罪的罪名标签即可看出男尊女卑的陈腐思想，因为只要是卖淫的女性，即使该女性是幼女，在相关正式法律语言对话、学术探讨和文字记录中，对其使用的依然是不人道、不文明且落后于理性立法、平等立法、正义立法时代的具有陋习性和积弊性的男性霸权主义词汇——“嫖”。立法机关设置“嫖宿幼女罪”这个罪名，严重不符合罪名标签公平原则。由此看来，人大代表们多次提出“废除嫖宿幼女罪”的议案④，的确具有必要性。但在笔者看来，重点不是立法机关应废除该罪，因为人大代表或学者们要求立法机关废除嫖宿幼女罪，极易让普通民众误解成“嫖宿幼女不再是犯罪”。事实上，行为人对未成年女性实施生殖器插入行为，在现代文明社会，早已成为遭人无比痛恨的自然犯罪、核心犯罪和真正犯罪，刑法必须规制这种行为。因此，笔者认为立法机关应采纳的较理性的方式是修改嫖宿幼女罪，将该罪名标签升级为“性虐待未成年罪”。当然，立法机关正式以“强奸罪”罪名标签取代“嫖宿幼女罪”罪名标签，也符合理性立法、人性化立法的基本法治理念。具体来说，不管是在一国内部还是国际上，刑法罪名都传达着极其重要和关键的基本信息，不同的罪名标签会有不同的社会意义和刑法后果，因此，刑法必须准确地命名犯罪。[6]立法机关将嫖宿幼女的行为从强奸罪名称下分离出去⑤，设立独立的嫖宿幼女罪，导致刑法的沟通功能受损，从而产生严重的社会负面影响和刑法不利后果。其中，立法机关将这种罪名分离，最主要的社会负面影响和刑法不利后果是广泛地向普通民众传达了一种强烈的误导性信息，使普通民众野蛮地认为幼女为获得金钱、物质利益而被他人进行生殖器插入行为，因是该幼女心甘情愿的，故其也应承担相应的责任，遂对实施嫖宿幼女行为的罪犯判处轻于强奸罪的处罚具有貌似合理的正当性。之所以是“貌似合理的正当性”，是因为该具有强烈误导性的错误信息，使得普通公民无法认清通过给付金钱、财物的方式对幼女实施生殖器插入行为的罪恶本质是行为人野蛮地侵犯了幼女稚嫩的性器官、伤害了幼女脆弱的幼小心理、摧毁了其对性的完整理性认知等等。因此，上文提及的2013年10月中国四部门出台的意见运用刑法规范久置不用原理，将以金钱、财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的以强奸罪论处，从而将嫖宿幼女罪置于久置不用状态的做法，具有司法必要性。
(三)刑法规范久置不用原理符合具有宪法意义的成比例性原则
广为人知的是，刑法规范具有意味深长的强烈谴责表达功能，即使时代演进和客观情况的改变给刑法规范带来很大挑战，进而影响已有刑法规范的有效性，导致刑法禁止的某些行为很少被起诉或长时间没有被起诉或很少被法官宣告为犯罪，但这些行为在一国之内正式公开的场合下，仍是被国家明令禁止的行为。而这种行为之所以能被立法机关以暴力性最强的刑法所禁止，根本原因是普遍民众都不接受这种行为，在道德上反对这种行为。但又因这种行为在普遍公民心目中并没有严重到要被定性为犯罪、受国家惩罚的地步，或规制该行为的刑法规范的具体适用会产生明显不正义的社会效果，所以司法机关将规制这种行为的刑法规范置于久置不用状态，同时保留其惩罚可能性，充分利用刑法的威慑功能和重大信息传递功能，符合犯罪与惩罚成比例性的宪法性规范原则。因此，某些刑法规范之所以能在司法实践中长期未得到适用，或被适用的频率很低，并进而形成一个司法实践的习惯、惯例或通行做法，肯定是得到了全体公民的间接认同，或无形默认，或隐性纵容。特别是后来少有的被追诉者，也曾默默应允过司法机关的这种久置不用的做法。众所周知，根据宪法规定，立法机关是刑法规范唯一合法、权威的制定者，而立法机关得以存在的根本原因，是立法机关代表全体公民意志、体现全体公民利益。由此可以推论出，全体公民是终极性的法律制定者。既然连作为终极立法者的全体公民都默认这种刑法规范久置不用的做法，那么司法机关必定会依据保护全体公民利益的宪法性规范目的刑法解释，心照不宣地以司法实践的方式，实质性地将这些不符合时代潮流的刑法规范久置不用。这也能说明为何久置不用原理在属大陆法系的刑法解释学很发达的欧洲国家很受欢迎。[7]以实例来说，近年来中国社会中，之所以废除嫖宿幼女罪的呼声越来越高，原因之一是废除嫖宿幼女罪后，可对嫖宿幼女的犯罪分子判处设有死刑刑罚的强奸罪(嫖宿幼女罪没有设置死刑)。进一步说，废除嫖宿幼女罪后，对实施人神共愤、极端邪恶的性侵害、性虐待儿童的犯罪分子，有判处死刑的可能性，从而可达致实现全体公民心目中罪行与惩罚相协调的宪法性直觉正义状态。当然，即使最终因嫖宿幼女被判处死刑的犯罪分子很少，但普通民众仍特别需要国家权力机关在刑法中明文规定对这些犯罪分子可判处死刑，以表明国家严厉打击性侵幼女的决心。因此，从该角度可以看出，继续在司法实践中适用嫖宿幼女罪，是极不受欢迎的，该罪名也会长期遭人诟病。
作者：胡莎 来源：中国石油大学学报(社会科学版) 2015年6期
