现行国际刑事法律文件没有明确规定不作为犯罪的概念和构成条件，但国际刑事司法实践却有认定军政上级不作为犯罪的案例。军政上级的不作为分为共犯刑事责任的不作为和上级刑事责任概念的不作为犯罪两种情况。
根据成立国际刑事法院的《罗马规约》第25条第3款第1项、《前南问题国际刑事法庭规约》(以下简称《前南规约》)第7条第1款和《卢旺达问题国际刑事法庭规约》(以下简称《卢旺达规约》)第6条第1款之规定，军政上级对于广义实行概念项下的不作为犯罪应负的是正犯的刑事责任。然而，值得注意的是，军政上级应负正犯刑事责任的不作为案件，不同于下列两种情况：(1)共犯刑事责任的不作为。这种情况不属于正犯行为的组成部分，而是属于《罗马规约》第25条第3款第2-4项、《前南规约》第7条第1款和《卢旺达规约》第6条第1款规定的共犯行为范畴;(2)《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺达规约》第6条第3款规定的上级的不作为犯罪。
一、上级共犯刑事责任的不作为
当军政上级的不作为不符合正犯行为时，可以根据《罗马规约》第25条第3款第2-4项、《前南规约》第7条第1款和《卢旺达规约》第6条第1款的相关规定追究其共犯的刑事责任。未防止、未阻止下级犯罪或未处罚下级犯罪，可因教唆或协助煽动下级实施未来犯罪而归责于军政上级，因为上级对下级的犯罪视而不见，至少可被下级理解为上级认可这一犯罪，如果这种行为不构成鼓励行为，也具有强化新的犯罪的危险效果。军政上级出现在犯罪现场而没有阻止犯罪，是对正在进行的犯罪的鼓励或赞同，对此可根据情况认定军政上级的行为构成教唆或协助煽动。
教唆和协助煽动都可表现为不作为，但不作为方式的教唆与不作为方式的协助煽动是两个不同的概念，它们有着各自的内涵：只要正犯没有最终决定实施犯罪，任何请求、说服、鼓励或道义支持，都可构成教唆;如果存在上下级关系，行为甚至构成命令;当正犯已经准备实施犯罪，但仍然需要或期望得到某种道义支持或帮助时，任何使犯罪计划、准备或实施变得可能或者容易的行为都可构成协助煽动。
关于不作为方式的命令，前南问题国际刑事法庭审判庭与上诉庭所持有的立场不同：审判庭认为，不作为方式的命令可构成犯罪，上诉庭则认为，命令需要一种积极的行为，命令要求上级的积极行为，如果位于上下级关系中的上级没有实施积极的行为，只可引起《前南规约》第7条第1款规定的共犯行为责任或第7条第3款规定的上级行为责任。上诉庭想象不出在没有先前积极行为而通过不作为方式发布命令的情形，上诉庭的结论是，不作为不能构成《前南规约》第7条第1款规定的命令。
如果犯罪命令通过军事指挥链上传下达，虽然位居中层的指挥官不赞同该项命令，但没有反对，此乃对命令的默许，因为位居中层的指挥官的缄默，实际上是给犯罪开了绿灯，虽然其不作为不是直接鼓励犯罪行为，但至少是对犯罪的容忍，可谓从某种程度上助推了犯罪的实施，可由中层指挥官负协助煽动责任。
二、上级的刑事责任规定
《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺达规约》第6条第3款均是关于上级责任的规定，根据这些规定，可归责于军政上级的不作为犯罪的罪名有灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪，可归责的前提是上级未在权限范围内采取必要而合理措施，防止、阻止或处罚下级的这些犯罪。
(一)上下级关系
如果军政上级与以身体的动静实施犯罪人之间存在上下级关系，则可以根据《罗马规约》第28条、《前南规约》第7条第3款和《卢旺达规约》第6条第3款认定军政上级的刑事责任，即根据正式或非正式的层级职位，相关的军政上级必须是以身体的动静实施犯罪人的上级。如果不能确定以身体的动静实施犯罪人的身份，可通过查明其犯罪时所属的团体继而查明上下级关系。
(二)上级不作为
根据《罗马规约》第28条第1款第2项、第28条第2款第3项之规定和特别国际刑事法庭的案例法，在军政上级与以身体的动静实施犯罪人之间存在上下级关系的情况下，如果军政上级未采取权力范围内的一切必要而合理的措施，包括防止、阻止下级犯罪和处罚下级犯罪，军政上级必须负上级的刑事责任。
关于上级的防止、阻止义务，在上级采取的措施方面有两点需要考察：(1)确保控制部队的一般措施：(2)防止、阻止下级可能实施特定犯罪的特别措施。对于前者，指建立监控制度、确保下达合法命令、合理使用武器弹药、遵守纪律和保持思想健康。未做好一般措施，意味着下级犯罪的危险性增大，不过其本身并不意味着刑事责任的产生;而未做好特别措施，则意味着刑事责任的产生。然而，采取了一般措施也并不意味着必然不追究上级的刑事责任，虽然这一点是衡量上级是否履行了防止、阻止义务的要素。
对于上级是否采取了防止、阻止下级犯罪的必要而合理的特别措施，需要逐案认定，依据经验可考虑以下几个方面：(1)在有情况显示下级可能实施犯罪时是否展开了调查?(2)是否暂停那些计划实施犯罪或有暴力犯罪记录下级的职权?或者是否不允许他们参加战事以隔绝他们接触敌方平民和战俘?(3)是否向主管当局报告执行军事行动时所可能发生战争罪的危险并提出预防措施?(4)是否向主管当局报告先前发生过的战争罪?(5)是否暂缓执行某些军事行动?卢旺达问题国际刑事法庭就曾指出：在未履行处罚下级职责的情况下，上级的责任来自上级没有在所管理的人群中营造或保持遵纪守法的氛围。不过，有判决认为，对任职之前新下级之前的犯罪，上级未处罚的，不可归责于上级。至于这种情况是否可归责于上级我们暂且不论，但当上级自己没有处罚权时，他至少有义务调查事实真相并向主管当局报告，也就是说，如果上级没有刑罚权，他至少应该启动纪律程序。因此，上级的责任并不因其不具有刑罚权而被免除或减轻。
(三)上级不作为与下级犯罪之间的因果关系
关于上级对下级犯罪的不作为与下级犯罪之间是否需要有因果关系，需要区分情况分别处理：一是，《罗马规约》第28条和特别国际刑事法庭案例法均未要求上级未处罚下级犯罪与下级犯罪之间有因果关系。事实上这样的做法有其道理，因为从时间顺序上说，犯罪在先，处罚在后，处罚是犯罪的后果，处罚因犯罪而起，反之则不符合事物发展的逻辑顺序，因此，上级未处罚下级之前的犯罪与下级犯罪之间没有因果关系。二是，对上级未防止、未阻止下级犯罪与下级犯罪之间是否需要因果关系，《罗马规约》第28条与特别国际刑事法庭案例法的态度有所不同。第二种情况又分为两种：一种情况是，上级未能在其军事和民事权限范围内采取妥当控制措施防止、阻止正在实施或即将实施的犯罪;第二种情况是，上级未能在其军事和民事权限范围内采取妥当控制措施防止、阻止犯罪的实施，或报请主管当局就此事进行调查和起诉。
(四)主观罪过
根据《罗马规约》第28条第1款第1项之规定，军事指挥官知道或者根据当时的情况理应知道，在其有效指挥和控制下的部队或在其有效管辖和控制下的部队正在实施或即将实施犯罪，而没有对部队行使适当的控制权，军事指挥官应对这些部队实施的国际刑事法院管辖权内的犯罪负刑事责任，也就是说，军事指挥官对于这些部队犯罪的不作为，将会导致刑事责任的产生，而不论这种不作为是在故意的心理支配下的行为还是过失的心理支配下的行为。然而，根据《罗马规约》第30条的规定，《罗马规约》所规定的大部分犯罪其主观罪过只能是故意，过失不构成犯罪，但《罗马规约》第28条第1款第1项的规定通过“应当知道”标准将过失纳入《罗马规约》所规定的犯罪的心理状态之列却有些令人匪夷所思。
对于诸如灭绝种族罪或酷刑罪等要求进一步意图或特定意图的犯罪，上级本身并不需要具备这类特定意图。相反，前南问题国际刑事法庭认为，只要报告给上级的一般性质的情报能够使上级注意到下级可能受要求的特定意图主导，便可归责于上级而追诉上级的刑事责任。根据相同的基本原理，《罗马规约》只要求军事指挥官知道或者根据当时的情况理应知道下级有要求的特定意图，在非军事指挥官的情况下，知道或故意不理会明确反映下级有要求的特定意图的情报，如果上级未对在其有效管辖或控制下的下级适当行使控制，上级就应对下级实施的国际刑事法院管辖权内的犯罪负刑事责任。
三、上级责任概念中的上级不作为行为性质界定
特别国际刑事法庭案例法认定的上级责任有其显著特点，那就是上级未防止、未阻止或处罚下级犯罪与下级犯罪之间不需要因果关系。上级的责任并非源于下级的犯罪而是源于上级未履行控制职责。根据《前南规约》第7条第3款的规定，指挥官的责任在于不作为，即没有履行国际法要求的作为义务。该不作为之所以要归责，其原因在于国际法赋予上级防止、阻止和处罚下级犯罪的确定职责。
根据《罗马规约》第28条的规定，上级未处罚下级的犯罪要归责于上级，这在性质不同于上级未防止、未阻止下级犯罪而归责于上级。《罗马规约》第28条并没有要求上级未处罚行为与下级犯罪之间有因果关系，上级未处罚行为属于单纯的不作为犯罪。不过，《罗马规约》第28条要求上级未防止或未阻止下级犯罪与下级犯罪之间存在因果关系，因此，只有在下级犯罪是上级未对下级有效控制结果的情况下，上级违背职责未防止或未阻止下级犯罪才可归责于上级。
那么根据《罗马规约》第28条的规定，因下级犯罪而归责于上级属于正犯刑事责任还是共犯刑事责任呢?第28条将第1款和第2款并列单立，无疑有强调它们各自在规约中分量的意味，这给人的感觉似乎是上级对下级犯罪的不作为应负的是正犯刑事责任。然而，第28条第1款并没有规定军事指挥官必须具备“故意和明知”的心理要件，第28条第1款包括较低的“应当知道”标准(过失标准)，也不要求上级自己有犯罪的特定意图，只要上级知道以身体的动静实施犯罪的下级有犯罪的意图足矣。所以，上级的犯罪行为说到底最终只是未防止、未阻止下级犯罪，在犯罪中起到的不是正犯作用，只是次要的推动作用，只能引起共犯刑事责任的产生。
作者：喻贵英 来源：智富时代 2015年9期
