文章以《水浒传》为蓝本，参照宋朝的刑法制度，对当代法律文化改良进行了探讨。文章首先对宋代整体环境及《水浒传》的流传演变进行了简单的介绍，然后对《水浒传》中体现的宋代法律原则进行了探讨。由“世重世轻，变通适用”原则对“乱世用重典”进行了辩证思考，从而引出了刑法正义性的讨论;由“敕优于律，首先适用”原则探讨了法律稳定性、一致性的重要性，引出了对于犯罪人隐私以及司法公信力问题的探讨。文章最后对前述法律制度在实施中所反映的真实状态进行综合的分析，总结并探讨了当前形势下，民众视角之于法律实践的关联。
一、概述
(一)宋朝刑法制度演化
赵匡胤继后周而建立宋朝统治的前后，封建社会的发展已经比较明显：商品经济已很发达，部曲制向租佃制的转化业已完成;地主阶级要求建立强有力的国家机器，需要高度发展专制主义中央集权制度;作为统治手段的法律制度与当时发展了的经济、政治相适应，也发生了新的变化，具有封建时代后期的时代特色。[1]
宋代刑罚制度改革的许多措施，如折杖法、编配法等等的实施，都体现了“宽简刑罚”的思想，并在一定程度上起到了轻刑减刑的作用。但北宋统治步入中期后，由于过分强调专制集权，导致腐败与职务犯罪的加重，苛捐杂税致使民众不堪其累，社会陷于严重的政治经济危机，农民起义风起云涌，雇佣军兵变不时发生。为强化政权，宋王朝打破常法的约束，重新调整统治政策，着手汇编皇帝有关强化镇压“贼盗”犯罪的赦令，制定《重法地法》等刑事特别法，实行律赦并行，同北宋初期相比，立法愈益严密，用刑愈益残酷，刑杀数字愈益增多。至北宋晚期，当权者随意更改法律的现象不断发生，严重冲击了政策的司法审判活动。
(二)《水浒传》流传演变的历史背景
《水浒传》描写的以宋江为首的农民起义发生在宋徽宗宣和年间(1119-1126)，因声势极盛，便在民间产生许多奇闻异说，宋代说书伎艺兴盛，在民间流传的宋江等36人故事，很快就被说书人采来作为创作话本的素材，这些故事虽然有时要受这个大躯壳的制约，但在更多的方面却挣脱了这个大躯壳的羁绊，变成了反映市民意愿的文艺作品。《水浒传》前半部中武松、鲁达、林冲、宋江等人的故事反映了当时社会状态下五光十色的市民生活，这不仅构成了《水浒传》的主体，而且在思想性和艺术性上都堪称《水浒传》的精华。鲁迅关于“奇闻异说，生于民间，辗转繁变，以成故事，复经好事者掇拾粉饰，而文籍以出”的表述，精辟地指出了问题的实质。所谓“奇闻异说”，当是指在传播过程中逐渐添加进去的虚构甚至神化的成分。
(三)宋代法制史的民间视角研究展望
邓小南在《走向“活”的制度史———以宋代官僚政治制度史研究为例的点滴思考》一文中指出，对宋代法律制度中一些重大问题的研究，既需要研究有关制度的具象内容，例如其机构、职任、法规等等，又需要注意尽管无形却更为重要的关系。这种关系实际上渗透于社会生活的诸多方面，直接、间接地影响着制度的运行过程。正是这种关系与制度本身之间形成的“张力”，决定着制度运行的实际曲线。[2]然而，对于种种关系网络特有的运作机理与渗透方式，我们至今还缺乏清晰的认识。因此，对于宋代刑事法律制度的动态和法的功能研究，不能仅仅停留在法典、法规的条文上，更要从中观乃至微观角度考察法律环境中个体行为，将制度与社会氛围、文化环境和思想活动联系起来考察，把貌似抽象的制度“还原”到鲜活的政治生活场景中加以认识，赋予制度史研究应有的生命力。以往的宋代刑事法律史的研究比较注重官方正史记载和对法律典籍规定的分析与阐释，讨论得更多的是法律被完全遵守的应然性或理想状态。然而，制度不是条文简单相加的集合体，制度本身体现为不断建构与重塑的社会过程，这一“活”的动态演化过程并非简单解构制度本身就可达到，而文学作品却能够对法律实施的实然性或现实状态进行一定程度上的补充。
本文提出的研究《水浒传》的思路，并非将其看作历史小说来考证其谬误，而是试图从人文体验与市民意愿出发，考察在民间视角下，宋代法律环境中的刑法状况，从而以人本关怀的立场，探讨立法、执法过程与社会背景以及民众意愿的联系。以《水浒传》为蓝本，参照宋朝的刑法制度，对作品中所描述的人物和故事进行法律视角分析，无疑为研究宋代刑事法律制度提供了新的切入点，而作品本身对法律挑剔批判的态度也为发现法律的不足提供了视角。不仅如此，传统法律意识通过文学作品潜移默化地灌输于现在的公民，在此基础上考虑改良传统法律文化的一些基本问题，对法治建设乃至社会都有着不可估量的影响。
二、《水浒传》渗透的宋代刑法适用原则
(一)世重世轻，变通适用
《宋史》记载，两宋时代，承五季之乱，由于政局动荡未平，阶级矛盾激化，“太祖、太宗颇用重典，以绳奸慝，岁时躬自折狱虑囚，务底明慎，而以忠厚为本。”[3]这一原则在《水浒传》中宋朝廷对于梁山众人由剿灭到招安的政策改变可见一斑。在《宋刑统》的立法意图和规范中，梁山众人属于“谋反逆叛”，“亡命山泽”的头号罪行，其罪当诛。在朝廷剿灭叛逆的过程中，双方曾有几场正面交锋的恶战，这几次交锋的结果概括起来就是两赢童贯，三败高俅，在这之后，朝廷对宋江等人采取了招安政策，实际上也就是对《宋刑统》所制定的刑法条文进行了变通。
刑罚世重世轻原则中最为广泛流传的莫过于“乱世用重典”这一立法思想，以《水浒传》中最为常见的强盗罪为例。
宋太祖建隆三年(公元962年)，颁敕规定：“今后应强盗计赃，钱满三贯文足陌，皆处死。不满三贯文，决脊杖二十，配役三年;不满二贯文，决脊杖二十，配役二年;不满一贯文，决脊杖二十，配役一年。其赃钱并足陌。不得财者，决脊杖二十，放。虽不得财，但伤人者，皆处死。其造意之人，行而不受分，或受分而不行，并与行者同罪;或不行又不受分，减行者一等决配。其有同谋，行而不受分，或受分而不行，亦减行者一等决配;不行又不受分者，决脊杖十七，放。”实际上，宋代执行的对于强盗罪的刑罚要比《宋刑统》所规定的严厉得多。
仁宗景佑二年(1035年)改定强盗法，规定：“不持杖，不得财，徒二年;得财为钱万及伤人者，死;持杖而不得财，流三千里;得财为钱五千者，死;伤人者，殊死;不持杖得财为钱六千，若持杖罪不至死者，仍刺配千里外牢城。”此后，宋仁宗、宋英宗先后制定了《窝藏重法》和《重法》，神宗时出台《盗贼重法》，进一步强化了对盗窃罪的打击和镇压，犯盗窃罪者难保性命，“开始了北宋采用刑事特别法严厉镇压盗贼、犯罪的历史时期”，史载：“劫盗死罪，情重者斩，余皆配远恶地。”
宋代为治理盗贼，频“用重典”且刑罚残酷，然而，“重法”未必意味着安定，民不畏死，奈何以死惧之，法律的残酷反而导致了蔑视，梁山泊众人根本不把违法犯罪当作一回事。柴进的叔父柴皇城遭本州知府高廉老婆的兄弟殷天锡欺负，要占他花园，柴进对李逵说：“放着明明的条例和他打官司。”李逵一听“条例”就有气，说：“条例，条例，若还依得，天下不乱了!我只是前打后商量。那厮若还去告，和那鸟官一发都砍了!”[4]小说在各个章节中的描写也表明，虽然朝廷对于贼盗的处置严苛，但由于轻罪重罚，反而使犯罪形势日益恶化，南宋朝廷偏安江南后，不得不缓和对盗贼罪的处罚，下过一些减缓刑罚的诏令，但在实践中并没有收到任何成效。
这在一定程度上体现了罪刑相当性的重要性。罪行相当性对刑罚功能的发挥、刑罚目的的实现无疑都具有重大的意义。一方面，无论是刑罚必然性，还是刑罚的及时性，都必须以罪刑相当性为基础，脱离了这一基础，便有滥施刑罚的危险，背离了罪刑关系的内在规律。缺乏相当性，即使是必然的刑罚，再及时地加以适用，也不可能收到实效;另一方面，刑罚的公正性实际上是罪刑相当性原则在价值目标上的实现。换言之，相当性是刑罚公正性实现的基础，刑罚公正源于人类社会早期的报应观念，而报应观的基础就是“恶有恶报”、“有罪必罚”，强调罪从刑生，刑当其罪。也就是说，报应以罪刑的相当性为前提，脱离了罪刑的相当，报应便失去了正义的光环，刑罚适用便成为一种新的“恶行”。因此，罪刑相当性应当贯穿于刑罚正义实现的始终。
(二)敕优于律，首先适用
《宋史》云：“凡断狱本于律，律所不该，以敕、令、格、式定之。”[5]律、敕兼行，互为补充，是宋代“正刑定罪”的刑法体系的基本特征，是规定宋代刑罚制度的基本法律。
宋代有多种不同的刑事法律，在适用法律定罪时，牵涉到何种法律优先适用的原则问题。《宋刑统》卷三十《断狱律》载：“准唐长兴二年八月十一日敕节文，今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律令格式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪。格内又无正条，即以律文定罪。律、格及后敕内并无正条，即比附定刑，亦先自后敕为比。”这一敕文所规定的原则为后敕优先适用。范仲淹曾云：“凡出命令，本为厘革前弊，法家以后敕冲前敕。”这是司法活动的一条基本规律。
以有关窃盗的处治为例，《宋刑统》卷十九《贼盗律》载有三条相关法律：其一为律文：“诸窃盗不得财，答五十，一尺杖六十，一匹加一等，五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。”其二为唐建中三年三月二十四日敕节文：“自今以后，捉获窃盗，赃满三匹以上者，并集众决杀。”其三为建隆三年二月十一日敕节文：“起今后犯窃盗，赃满五贯文足陌，处死不满五贯文，决脊杖二十，配役三年。”这同一部法典中的三条法律对于窃盗死刑罪赃额的规定全然不同。那么法官在实际审判中，究竟以哪条法律为准呢?依据唐长兴二年规定的原则，这三条法律条文中，惟有最后一条才是实际有效的。而对照《水浒传》中描述的情形，第十四回中吴用谈及白衣秀士王伦一伙人打家劫舍、抢掳来往客人的行为时评价说：“他做的勾当不是笞仗五七十的罪犯，空自把一身虎威都撇了!倘或被官司拿住了，也是自做的罪。”可见，当时适用的法律是第三条敕文。《水浒传》第二十二回宋江杀死阎婆惜后到江湖上藏身，一直到第四十回梁山泊好汉劫法场才算是正式入伙上山。他犯下死罪后，开始时丝毫没有想到要“上山为寇”，去江湖上躲避时与父亲说的是：“如今我和兄弟两个且去逃难，天可怜见，若遇宽恩大赦，那时回来，父子相见。”果不其然，到第三十六回，因宋太公想念儿子，要他弟弟宋清写父亲亡故的书信把他骗回来时，“朝廷册立皇太子，已降下一道赦书，应有民间犯了大罪，尽减一等科断”，因此他这个死罪也就减成了“脊杖二十、刺配江州牢城”。除了宋江之外，高俅、李逵等人无不经赦宥减轻罪罚，事实上，这种可以期待的“皇恩大赦”，并非小说家的杜撰，历史上这种赦免民间罪行的赦令经常出现，并且有专门的区分：对全国境内赦令所提及的已发现、未发现的犯罪行为都予以赦免，所有在押的或正在服刑的罪犯都可以释放回家，这就是所谓的“大赦”。因为这种赦免范围广大，表示皇帝的恩德，所以又称之为“德音”。而赦免部分罪名或赦免部分罪犯就是“特赦”。赦免某些地区的罪犯，一般又叫做“曲赦”。当然，为了防止大赦可能会导致重罪罪犯逍遥法外，历代的赦令往往都对赦免的对象附加若干限制。特别是被认为直接触犯纲常的“十恶”大罪明确是“常赦所不原”的，最多只能减等处刑，而不是全部免罪，第三十二回中武松自述“罪犯至重，遇赦不宥，因此发心，只是投二龙山落草避难。”
正因为赦宥如此频繁，《水浒传》中石勇等人杀了人在江湖上到处藏身的行为才不难理解。宋江在梁山上宣扬“招安”，其主张能够得到大多数头领的赞同，等的也是皇帝有朝一日会赦免他们的罪过。这实际上也是当时各种涉及到犯罪等小说的共同套路，比如明末清初小说《生绡剪》第二卷里落魄秀才蒋平泉遭强盗抢劫，反过来被强盗奉为头领，他与同伙的盟誓也是说：“妇不上山，孤客竟放，商税加三，招安各散。”小说的这种描写反映了当时人们的普遍的心态：犯了罪只要避过风头，等到朝廷大赦，仍然可以公然出头，招摇过市。违法犯罪不过是个撞没撞在风头上的问题，并不涉及公正、正义之类永恒的道德伦理概念。实际上这种现象反映了我国古代法律为君主专制统治工具的特性。犯罪触犯的是皇帝的法律，皇帝可以加罪于人，自然也就可以赦免人罪过。
宋代贯彻的敕优于律，一方面从某种程度上说承担了克服法典在立法技术上缺陷的使命，根据社会形势的变化通过法律解释强化法律规则的效力，发挥从个别到一般的优势，提高了法典立法技术的水平，保证了法律对社会生活调整的有效性。法典作为主要的法律形式，在法律体系中占有主导性的地位。其他法律形式则是对成文法典的有效补充，起着弥补法典局限和不足的作用。《晋书·杜预传》有云：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约而例直，听省而禁简。”③法典不能“穷理尽性”，因此，要凭借司法活动的主动性和创造性，才能够在立法过程中采用概括与简约的技巧，为法律的发展和完善留下空间，法律才能对“世之事变百出，人之情态无穷”积极作出回应，补救立法时所未能预见的情形，解决制定法的适应性，维护制定法的权威，[6]直至当今，这一思想仍未过时，随着社会经济的发展，不断有人呼吁，刑法应当适时作出必要的修改，以便与社会经济发展相适应，从而保证刑法的严肃性，中央领导也同样指出，要坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。
然而，从另一方面讲，法律的制定应当与时俱进，但是既定的法律却应当严格地执行。若是法律因权力、舆论压力而权益变通，“法外容情”频频出现，不仅会令民众无所适从，而且会导致不法之徒因缘为奸、钻了漏洞。这恰恰与法律稳定规则相悖。法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下进行长远规划。另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。这放到现在考虑，不由得让人联想到了司法的公信力问题。当前由于我国法律制度中掺入一些执法者的利益因素，造成了执法中特有的利益驱动现象。一些犯罪主体利用经济上或人情上的优势买通相关司法人员，从而达到对其降格处理或不受处理的目的。加上当前我国司法机关经费保障存在问题，使执法司法机关出现权力寻租的现象，以致造成部分执法司法不统一问题。作为社会主体的司法体系，司法保障则是维系社会和谐和发展的最后一道屏障。司法执法专横，必然导致司法公信力的丧失。所以，要确保司法具有公信力，我们必须对我国现行司法制度，特别是执法运作过程中的程序司法制度按照“正当程序”的规则根据符合“正义性”的原则来进行检讨和修复，并且按照罪刑法定原则，使犯罪主体受到同质对待，否则只能越来越扩大司法制度与社会公众的内心分离和对立情绪，使得司法公信力下降。
(三)宥过无大，刑故无小
《文献通考》云：“虞舜，眚灾，肆赦;怙终，贼刑。宥过无大，刑故无小;罪疑惟轻，功疑惟重;与其杀不辜，宁失不经。”对故意犯严加惩罚，从重科刑，是谓“刑故无小”;对过失犯从轻甚至减轻处罚，是谓“宥过无大”。以《水浒传》中诸人所犯杀人罪为例简要说明：
第二十六回中对于武松杀西门庆一案，县官念武松是个义气烈汉，将招状改作“武松因祭献亡兄武大，有嫂不容祭祀，因而相争，妇人将灵床推倒;救护亡兄神主，与嫂斗殴，一时杀死。次後西门庆因与本妇通奸，前来强护，因而斗殴;互相不伏，扭打至狮子桥边，以致斗杀身死。”这里县官便是模糊了武松的犯罪故意，将其视为起初无犯意，在争执过程过失导致了他人死亡，从而减轻了武松的刑罚，对其所犯罪行的判决为：“虽系报兄之仇，斗杀西门庆奸夫人命，亦则自首，难以释免，脊仗四十，刺配二千里外。”而与此相对，按理来说，王婆所犯之罪不过是唆使通奸，相较杀人罪而言要轻，然后对王婆所犯罪行作出的判决却是“生情造意，哄诱通奸，唆使本妇下药毒死亲夫;又令本妇赶逐武松不容祭祀亲兄，以致杀死人命，唆令男女故失人伦，拟合凌迟处死。”一个是过失杀人，一个故意唆使通奸，前者不过是刺配之刑，后者却被处以极刑。可见犯罪故意在刑责过程中被起到了重要作用。类似地，在第十一回中杨志杀死牛二一案，推司以杨志为民除害为由，将其罪行判定为“一时斗殴杀伤，误伤人命”，而杨志所受刑罚也仅为“断了二十脊杖，唤个文墨匠人刺了两行金印，迭配北京大名府留守司充军。”对故意犯从重科刑，对过失犯从轻或减轻处罚，“宥过无大，刑故无小“这一原则在《水浒传》的众多案例中得到了验证。
综观《水浒传》各个案件，由于司法人员和刑法执行人员的个人因素而导致的案件刑不抵罪现象比比皆是。例如，办杨志案子的推司“把款状都改得轻了”，“三推六问，却招做了一时斗殴杀伤，误伤人命”。审石秀案子的知府和当案孔目等人见死了两个人，又抓不到凶手，便“立个互相杀死的文书”以欺上瞒下。而审理武松案件的上下级官员，先是初审知县，把武松自首时交待的案情，改写为一则自行编造的故事。解往东平府之后，二审府尹陈文昭“哀怜武松是个礼义的烈汉”，又把“这招稿卷都改得轻了”，于是才“申去省院，详审议罪”。这种普遍、经常、大量涂改案卷材料的违法行为，出自各办案官员之手，必然使法网产生疏漏。这在现实中便体现为法律的程序问题。当前形势下，与完善市场经济体制、建设政治文明以及依法治国的客观要求相比，依法行政还存在一些差距，如行政管理体制与发展市场经济的要求还不适应，依法行政面临一些管理性障碍;行政决策程序和机制不够完善;有法不依、执法不严、违法不究现象时有发生。这些问题在一定程度上损害了人民群众的利益和政府的形象，妨碍了经济社会的全面发展。
三、结语
古语云：“以铜为鉴，可正衣冠;以古为鉴，可知兴衰;以人为鉴，可以明得失;以史为鉴，可以知兴替。”以《水浒传》为蓝本，参照宋朝的刑法制度，对作品中所描述的人物和故事进行法律视角分析，无疑为研究宋代刑事法律制度提供了新的切入点，而《水浒传》作者对北宋法律的批判的态度也能让我们更好地发现当时的法律缺陷，为审视当前我国法治建设中存在的各类问题提供了新的视角。法律不是空中楼阁，只有适用于社会，调整人们的行为，影响社会秩序，才能成为真正的法律，“法律不仅仅是规则和逻辑，它也有人性，离开了社会环境，法律是不可理解的。”埃利希指出，“法发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[12]本文以文学作品《水浒传》中的普通民众为视角审视宋朝的刑法制度，对宋代法律进行民间视角分析，能让我们更真切地看到当时的刑法并没有完全得到执行，法律规定本身的不合理导致其受到了底层民众强烈的道德情感抵抗，我国自古以来的伦理法特质在贯彻实施中也遇到了各种问题，比如应当是罪刑法定的刑律也常常受到外部因素的干扰，执行起来具随意性。上述问题在当前都还不同程度地存在，我们的确能从中发现许多有益于当今法治建设的教训。不仅如此，传统法律意识通过文学作品潜移默化地灌输于现在的公民，在此基础上考虑改良传统法律文化的一些基本问题，对法治建设乃至社会发展都会有积极的影响。
作者：石挺 来源：法制与经济·下旬刊 2015年6期
