习近平总书记在全军政工会上提出做“有血性”的军人，本文旨在通过“血性”透视其背后蕴藏的命令与服从的法律关系，从军事刑法的角度来考量战时军人违反作战利益是否具有期待可能性的问题。
从历史上看，军法从重的“军法”都是指军事刑法。其绝大多数内容是规范战时军事主体的犯罪。实行军事刑法从严原则首先是能够提高部队的战斗力，再则能够惩罚违反军令的罪犯。然而刑法乃至军事刑法并非总是以侩子手形象示人的，刑法中的期待可能性原理就是赋予刑法冷峻外表下的人文关怀，因为罪行法定的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的预测可能性。期待可能性一般被理解为能够期待行为人选择实施合法行为而避免犯罪行为。对此，日本学者大土冢仁教授曾经对期待可能性理论作出过以下恰当的评价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”
在当前践行强军目标的背景下，习近平总书记提出的“有血性”军人是指勇敢拼搏，不怕牺牲。战争一触即发，军事主体在战场上如果“血性”不够而逃避作战和违反战时军令，从而触犯危害作战利益罪，其能否援用期待可能性理论抗辩，即军人主张自己的生命受到了来自战争的现实紧迫的威胁，不得不为犯罪行为，从而损害军事利益。这意味着军人的“血性”与军事刑法的“期待可能性”展开一场博弈。
一、 战时军人危害作战利益的期待可能性问题
我国刑法犯罪构成采用二要件说，即违法构成要件要素和责任构成要件要素。而期待可能性是建立在规范责任论基础上，属于责任构成要件要素。构成犯罪的是行为，承担责任的是行为人。行为人要承担责任，必须是其在犯罪时具有期待可能性。
评价触犯战时军事刑法的行为人应当需要承担刑事责任，不可绕开的要判断行为人在当时的环境下，是否具有期待可能性。判断行为人是否具有期待可能性，综合国内外刑法界理论，主要有三种判断标准。
一是行为人标准说。由于期待可能性是责任构成要件要素，属于主观的构成要件要素，故以行为人实施值得刑法处罚行为时的行为人的认识为准。即军事主体在战场上是否是基于不可抗力的精神压制而实施了触犯军事刑法的行为，具体是指军事主体在战争中感觉生命受到严重威胁而作出危害作战利益的行为。
二是平均人标准说。任何可预测性是法律的特征，如果采用行为人标准说，很大程度上会降低国民对法律的可预测性。按照此学说是指根据行为人以外的军事主体在相同情况下是否会违背法律的号召实施违法行为，若是一般相似主体也为之，则行为人不具有期待可能性，无需承担责任。
三是法规范标准说。因为所谓期待，是指法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，所以，是否具有期待可能性，只能以法秩序的要求为标准。在战时违抗命令罪、战时临阵脱逃罪等违法事实状态下，行为人的实施的行为只有符合法秩序，响应法律号召，符合刑事政策下才具有期待可能性。
二、 战时军人危害作战利益具有期待可能性的理由
上文已经谈到刑法界对期待可能性判断标准的不同学说，然而这三种判断学说的侧重各有不同，是可以同时适用的。行为人标准说，侧重与判断资料;平均人标准说，侧重于判断基准;法秩序标准说，侧重于期待主体。 笔者认为，战时军人实施危害作战利益的犯罪是具有期待可能性的，不能免于处罚。有以下几点原因：
一是军人誓词可以视为是军人对生命权放弃的承诺。军人入伍的宣誓词，“服从中国共产党的领导，全心全意为人民服务，服从命令，严守纪律，英勇顽强，不怕牺牲，苦练杀敌本领，时刻准备战斗，绝不叛离军队，誓死保卫祖国”，记载于《中国人民解放军内务条令》，约束着每一名军人。
笔者认为，每一名军人在入伍时进行宣誓的誓词可以构成其在战场上牺牲的“被害人承诺”。战时军人畏战，基于精神强迫奔赴战场而牺牲的军人可以视作因履行义务而生命权受到侵害的“被害人”。“被害人承诺”是刑法上的概念。刑法当中的被害人承诺原则上并不能对“重伤和死亡”进行承诺。从文理解释上，个人是无权放弃对生命权的放弃。然而军人职业的特殊性决定了军人承担双重义务，即军事主体既要履行非军事主体的一般法律义务，同时又要履行军事法所规定的军事义务。笔者认为，军法从严在一定程度上还表现在，通过在法律上拟制了军人在履行职务期间对生命权放弃的承诺。这种承诺及于所有的军人，因此，我们可以推定，浴血杀敌是普遍军人血性的体现，畏战违抗命令只是个别现象，按照平均人标准，具有期待可能性。
二是军事命令是军事合法行为。军事法是调整特定范围内涉及国家军事利益的法律规范的总和，是特别法。其特殊性主要表现在强调命令和服从关系。军队中执行命令的军事法原则是绝对执行命令。所谓绝对执行命令，是指在任何情况下，下属都必须无条件地执行上级的命令，反映了军队活动的客观规律。要夺取战争胜利，首长或上级下达命令与部属或下级服从命令是实现目标的关键。
形势紧迫的战场容不得军人对上级命令进行打折扣，也不得因为畏战而拒不执行命令。如果允许不符合无条件执行命令这一原则的任何例外情况存在，就必然损害军队法律制度整体的统一，给不服从命令的现象留下余地，导致任何人都可能以一定的理由不愿或拒绝执行命令，给战争的胜利带来危害。 正如在同一罪名中，不同的行为人会有不同的犯罪动机，但是在绝大多数情况下(不具有期待可能性的除外)不会因为动机不同而不够成犯罪。因此，行为人在战时畏战不管其出于何种考虑，其实施了消极作战等行为都是具有期待可能性的。
三是军事刑法的目的是通过惩治犯罪来保证战争胜利。刑法的目的不在于惩罚犯罪，而是将惩治犯罪作为手段恢复原有的社会秩序。这表明对军事刑法而言，维护国防和军事利益是其追求的最高价值取向。军事主体的生命权法益在战时与作战利益向冲突，生命权法益应当为军事利益而让道。
举个例子，在《中华人民共和国刑法》第四百二十四条规定了战时临阵脱逃罪，即战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。除了该条文外，在刑法关于军人违反职责罪有很多处罚法定刑最高可达死刑。这表明一旦作战利益有实害结果或危险结果时，犯罪分子将可能被剥夺生命权。从而进一步得出，战争给军事主体生命法益的威胁与犯罪后的惩治对法益生命权剥夺危险性是等价的，故战时作战利益要恒高于个体生命法益。因此，在法秩序下，可以期待行为人在战时特定情况下选择危害战时作战利益以外的合法行为。
三、战时军人危害作战利益期待可能性的程度问题
上文已经论证了战时军人危害作战利益具有期待可能性的问题。但正如防卫过当、避险过当应当减轻或者免除处罚，期待可能性除了有无问题外，还有程度大小问题。前面两者正是因为期待可能性小，所以值得处罚的程度更轻。期待可能性做为责任构成要件要素，该理论也适用于战时军人危害作战利益罪当中。但是期待可能性属于不成文的构成要件要素，甚至是超法规的责任阻却事由。因此它的适用范围应当持谨慎的态度。
军人在战争面前舍我其谁的血性是应该的，然而现实中因主体的差异性导致结果并非如此理想。我们需要讨论的就是军人战时危害作战利益的期待可能性大小问题。
首先，期待可能性涉及的主要是社会伦理的评价，将社会伦理规范置于刑法之上，不仅会影响刑法的稳定性，导致法律适用上的不平等。 社会伦理是一个感性的，仁者见仁智者见智，因此判断期待可能性程度大小将会变成是一个子虚乌有的概念，如果处理不好，甚至会导致期待可能性理论的滥用。
其次，判例不是我国刑法的渊源。即便我们可以借鉴以往的判例做认定，对于战时危害作战利益罪如何定罪处罚，可行性也不大。主要是以下几点原因：
一是我国第一部宪法是在1980年实施，而中国人民解放军至今为止的最后一场战役是1979年的对越反击战。假设当时有行为人实施危害作战利益的行为，根据不溯及既往的原则，难以以刑法的危害作战利益罪定罪处罚。
二是对期待可能性理论的研究起步较晚。检索文献可以发现，国内刑法学界对期待可能性理论的只是关注始自20世纪90年代中期。 实务总是滞后于理论研究，故我们可以参考判断期待可能性程度大小的案例是少之又少。
综上所述，笔者认为，既然判断期待可能性大小程度过于主观，并且缺乏判例和实务上的借鉴，因此可以采用公共负担平等的理论。即对于危害作战利益的行为，一是我军是建立在高度自觉性上的军队，对于该行为发生的概率不大，二是该行为的社会危害性大，所以可以不考虑期待可能性大小的问题，而只认定行为具有期待可能性。如果如此判决，从某一次具体情况来看，对特定的行为人而言可能存在不公平。但是从整体过程而言，其针对的对象是不特定的，那么这种不公平的机会仍是公平的。
四、结语
将刑法中的期待可能性理论运用到战时危害作战利益罪的定罪量刑，不是对军人应有“血性”的否定，而是对军人履行天职的反向肯定。这场军人“血性”与刑法期待可能性理论的博弈，是一场新形势下的法理较量，是一场捍卫我党我军优良传统的攻坚战。部队克服畏战情绪，做到“召之即来，来之能战，战之必胜”，是我军今后培育的目标。
作者：张钟铭 来源：法制与社会 2015年22期
