我国是一个幅员辽阔的多民族国家，在漫长的历史发展中，少数民族形成了蕴含着独特的历史传统、文化特征与生活方式的习惯法。但由于各种原因，少数民族地区风俗习惯及文化传统与我国现代刑法存在着差别甚至矛盾，这使得刑法在当地适用遇阻碍，司法机关难以执行判决，也不利于维护当地少数民族风俗习惯。在我国西南地区的黔东南少数民族地区，刑事方面的习惯法与刑法在调整当地刑事案件上形成了有机统一的司法机制，国家也采用了变通立法、变通司法和直接以“两少一宽”刑事政策为依据处理习惯法与刑法的冲突问题。但这几种方法也各有不足之处，因此，本文提出了将少数民族习惯法作为刑法的一种间接渊源，并将习惯法作为刑法“出罪”的标准，将具有实质理性的习惯法纳入刑法的领域之中，与刑法并存。
一、习惯法与刑法在黔东南地区的适用现状
在西南少数民族地区，习惯法由于长期存在于苗寨之中且为苗族人所运用，的确在当地具有一定的生命力，但是言之苗族习惯法与刑法之间存在冲突的观点似乎现在已经不够准确，习惯法与刑法之间在适用上完全的相违背或者说以习惯法完全代替刑法的情况已然基本上不存在了。事实上，苗族刑事方面的习惯法与刑法在调整当地刑事案件上形成了有机统一的司法机制，具体来说体现在以下两个方面。
(一)法律的适用
在法律的适用上，对刑法的适用成为了主流，而苗族刑事方面的习惯法体现在各苗寨各自的村规民约中，也同样约束着当地村民，成为辅助的法律。即在以刑法的基础上，赋予了村民处理刑事案件的权力，而这种权力不是僵化的，并非只有刑法认定的罪行才被处罚，一些影响当地居民生活的行为也可以被村规民约划归为处罚范围，而且在处罚上，并不是达到了刑法规定的基准就一定严格遵照刑法处罚，而是赋予了村民在一定范围内适用习惯法的权力。
在历史上，苗族习惯法在刑事方面存在一些相当严苛、残忍的处罚方式，以及比较古老的刑事理念，比如以主观判断善恶决定是否处刑、杀人偿命等，这都是和现代刑法最为冲突和不相融合的地方，但是这一部分内容在现在黔西东南苗族地区各寨的村规民约中都已经不存在了。各苗寨现行的村规民约中的刑事内容都已经趋于柔和，集中规定与当地居民农耕生活有关的、轻型化的罪行——环境保护以及对于偷盗。
关于偷盗，下郎德村在第六节中规定了五种情况，包括入室偷窃、偷窃牲畜、偷窃农作物、偷捞别户浮漂、偷电器及交通工具，并有不同的处罚方式，而西江千户苗寨对于偷盗的规定主要针对：林木、河鱼、入室盗窃以及耕牛，并且在入室盗窃的罚金上区分了白天和晚上(白天500，晚上300)，在西江千户苗寨的村规民约中，有关盗窃的规定散见于第一节社会治安中，并没有像下郎德村单独规定一节，但在处罚方式上规定的更为具体。
而我国《刑法》第二百四十六条规定，盗窃罪应是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃的行为，这个与苗族习惯法的规定截然不同，在苗族习惯法中对于盗窃更多的是针对的盗窃了具体的何种物，《刑法》则更偏重于规定何种行为是盗窃、什么样的数额构成犯罪，对于具体盗窃了何种物没有具体的要求，根据我国关于盗窃罪的司法解释，盗窃罪的量刑幅度应该一千元到三千元，数量较少的盗窃不能构成犯罪且罚金的处罚也有一千元以上到盗窃数额两倍以下的一个处罚幅度，而按照苗族习惯法对于偷盗的数额没有要求。处刑方面来说，《刑法》的规定主要是限制人身自由的徒刑以及罚金刑，苗族习惯法则是以罚金刑为主且强调物归原主、赔偿损失。
而在关于环境保护的有关规定中，黔东南苗族社会是非常典型的农耕社会，他们重视赖以生存的生态环境，以保证农业生产的顺利进行，而这些也反映在当地的习惯法之中，比如牲畜破坏他人耕地饲养人需要照价赔偿，偷伐林木的除赔偿外还要上山种植林木，不得擅自进入封山育林区伐木，违者加重处罚以及特别重视对火灾的防范，西江千户苗寨以及下朗德村的村规民约中都单独列一节有关防火安全的规定，这些规定的特点在于，即使是比较轻的环境破坏，实施者也要受到处罚，而且处罚也体现着可持续性，如伐木种木，这种处罚有利于生态坏境的延续。
反观我国《刑法》在第六章妨害社会秩序管理罪下用整整一节规定了破坏环境保护罪，细观这些条文可以发现立法者倾向于把情节严重或者造成人员伤亡、财产损害的行为称之为犯罪，对于一些暂且没有发生危害的破坏环境的行为不作为犯罪来处理，如《刑法》第三百三十八条规定的是一种典型的结果犯罪，必须有结果才有处罚，这种规定过于宽泛，不利于对那些已有危险的破坏性行为的处罚，这一点上，苗族习惯法的法网就要密得多，不以结果为处罚条件，而且在处罚方式上，刑法所采用的处罚方式不外乎剥夺生命权的死刑、剥夺自由的自由刑(徒刑、拘役、管制)、剥夺政治权利以及罚金刑(环境犯罪只涉及自由刑和罚金刑)，这类刑罚与苗族习惯法的规定相比，更加注重于处罚犯罪而不是对已被破坏的环境由破坏者做出补救性措施。
可以看出，苗族习惯法中的规定都与他们自身的生活习惯相关，在起刑点上，苗族习惯法也比《刑法》要低得多，所有苗族村规民约中应当受到处罚的都以行为为准，而不论结果。
诚然通过对比，刑法与习惯法在这两方面的规定是有不同的，但这种不同在适用上的冲突已经不明显了。因为对于同一案件在村规民约与《刑法》都有规定时，情节轻的按村规民约来处理，情节严重的严格依照国家法律处理，而且现在村规民约的处罚方式多限于罚金刑、声誉刑，剥夺人身自由和生命的刑罚已完全交由国家处理，所以当地也存在两个法律同时并罚的情形。
(二)刑事案件处理权限划分
在过去，寨老是苗族地区处罚权的绝对核心，但是在近代以来，随着刑法的影响力增加，寨老的权力在日益缩小，现在形成了由寨老、苗王以及国家权力代表(村民委员会、派出法庭等)三方组成的刑事纠纷处理机制，各方在处理事件时有不同的权限划分。过去村中固定的十二个寨老组成了一个叫老年协会的组织，除了处理一些民事纠纷外，在刑事纠纷中，老年协会在中间充当一个调停者的角色，主要针对的是一些思想比较传统的苗族老人，这些老人对于苗族传统的处罚系统比较信任，而对于司法机关的工作有不理解的地方或者有抵触时，就需要老年协会的人去调解。
而苗王，现在已经基本上成为了一个象征，不在实质性的处理刑事方面的问题，只是作为一个在村中有着极高威望的存在对于一些事件提出建议。
国家权力代表的一些机构以及一些官方组织已成为当地解决刑事纠纷的主导者，村委会把情节较重的刑事案件交由公安机关来处理，比如2007年过节时西江千户苗寨发生了一起打架斗殴致人死亡的案件，对于苗族而言，破坏节日是最为严重的罪行之一，所以这起在节日中发生的打架斗殴情节十分恶劣，当时的处理就是先按照习惯法罚金、赔礼和接受寨老的训诫后，再交由公安机关处理的。
除了村委会之外，当地还设有派出法庭和人民调解委员会，但是只有一个民事派出法庭，而没有刑事派出法庭，当地法庭处理的刑事案件也多为刑事附带民事适合当地审理的部分以及自诉案件较多，重案交由雷山县基层人民法院，而人民调解委员会主要处理民事方面。当地的派出所位于西江千户苗寨附近的三棵树，它不仅管辖西江千户苗寨的案件，也管辖附近的苗族村落的案件。
黔东南苗族地区已然形成了以国家机关为主导的处理纠纷系统，轻罪由村中自行处理，重罪交由有关国家机关处理，但村规民约有相关规定的可以先由村中处理再交公安机关，各方各司其职，可以说当地的司法体制运行得还是比较顺畅的。村规民约作为当地普遍认可的规范，由寨老、苗王以及国家权力代表(村民委员会、派出法庭等)三方共同协商，参照习惯法传统，尊重村民意见而形成，村规民约不仅规范着本地的苗民，还约束在西江做生意的外来人员，村规民约是苗寨中所有人都必须遵守的，无论是否是苗家人，村规民约在处理纠纷上发挥着巨大的作用。
少数民族习惯法是一种带有强烈民族色彩、地方色彩的法律习惯，即使在法律不断统一化的今天，习惯法依然根植在少数民族的生活中。从现状来看，刑事方面的习惯法在逐渐减少并向轻型化发展，但是刑法在当地的推进并不是完全去取代习惯法，而是在调和中共同发展，形成更适合当地居民的法律系统，这与我国民族地区自治的政策思想是相吻合的。
二、对黔东南少数民族地区现行刑事法律模式的思考
黔东南少数民族地区现行的刑事法律系统如前所述并不是一个单一的体系，而是一个当地习惯法与国家刑法相互妥协的系统，习惯法与刑法都在一定程度上发挥着作用。
一方面，少数民族习惯法的刑事部分在内容上有了大部分的删减，并且族中的权力机构在处理刑事案件的权限上受到了相当大的限制，已经与过去绝对性的处理权、处罚法权有了天壤之别，在处罚方式上更是“缩水”、轻型化。
而另一方面，国家刑法的适用在当地也不是绝对的，刑法在当地的适用与在普通汉族地区的适用还是有一定区别的，一是在司法上采用变通的形式，比如对一些情节较轻的犯罪行为，按照村规民约处理了且苗族民众认可度高，就不再走国家司法程序，或者对于一些情况特殊的少数民族犯罪，采取从宽处理的方式;二是基于我国少数民族政策，对少数民族犯罪采取“两少一宽”的刑事政策 。
可以看出，黔东南少数民族地区现行的法律系统是以刑法为基石，兼具一定的变通性，但这种变通性不涉及刑法中原则性的部分，只能就少数民族不能适用的刑法典部分规范作些非原则性的灵活规定，对不完全切合少数民族的实际情况的某些刑法规范，在刑法典原有规定的基础上再增添或者调整一部分规定，而不能自行制定刑法典。而在处罚上也具有灵活性，赋予当地少数民族一定的处罚权，而在国家行使处罚权上，对少数民族犯罪有从宽的倾向。
现行模式在黔东南少数民族地区运行的优势是显而易见的。首先，这种模式具有灵活性。少数民族地区由于在历史、文化、经济发展等等方面和汉族地区毕竟还是存在差异，这种差异是长期存在的，一种法律“一刀切”的方式还不适应于现阶段的中国，现行的模式能够更为灵活的应对不同的刑事案件。其次，这种习惯法与国家刑法兼容性的模式在一定程度上也更容易为少数民族群众所接受，更适应当地心理地域。最后，这也是团结少数民族群众的折中方式。
虽然刑法与习惯法兼容的模式在当地的运行还不错，但并不是说没有可以改进的地方。最明显的缺陷就在于在立法上和执行上容易产生混乱，因为这种模式的灵活性，在法律适用的把握上有很大的弹性，在一些犯罪程度边界比较模糊的罪行上，人为因素就会凸显，这种模式就可会能成为任意出入人罪、腐败滋长的温床，比如对两起同样性质、同样数额的盗窃案间，即可按村规民约处理，又可按刑法处理时，可能因为一些因素，导致适用法律不同、处罚方式不同，会造成审判、处罚的不公。除此之外，各个苗寨的习惯法也是不一样的，这也在无形之中加大了处理难度。再有，僵化的固守对少数民族犯罪少抓少捕、从宽处理，是否真的适用今天的中国，是否真的能够解决少数民族犯罪处理，恐怕还需打个问号。
从黔东南少数民族地区放眼全国，各民族地区的风俗习惯其实差别是很大的，但在刑事案件处理的方法论上并不是不能统一的，我国现行的方式即使在固守《刑法》原则性内容的基础上赋予少数民族地区一定的立法权，再以司法变通和政策引导作为补充，但在实践起来却过于粗糙、冗杂，还有待改进。
三、探究习惯法与刑法在少数民族地区适用的新模式
我国现有的解决少数民族习惯法与刑法冲突的方案主要有上述的立法变通、司法变通和两少一宽政策。这些措施和政策虽然在一定程度上解决了二者之间的冲突，但是，也存在很多不足。
从立法变通上来看，刑法赋予地方的立法变通权并没有得到很好的利用，这说明我国的刑事立法变通权形同虚设，没有发挥其应有的作用。刑法将立法变通权授予自治区和省的人民代表大会，但是很多少数民族地区内部差异很大，无法以省或自治区为单位进行统一立法，例如在黔东南苗族壮族自治州，不同民族不同村寨的习惯法存在很大差别，无法进行统一立法。
再来看我国的两少一宽政策，该政策一定程度上违背了“法律面前人人平等”的基本原则，造成民族间司法地位不平等，使得对于少数民族的刑事犯罪难以处理，更从根本上不利于民族间团结。
鉴于我国现有的解决习惯法与刑法冲突的措施存在诸多不足，而且实际执行也存在较大的困难，笔者认为，应当从我国的实际情况出发，提出新的解决方案，也就是从法律上确定习惯法的地位，将习惯法作为刑法的法律渊源，使习惯法与刑法能够和谐共存。
首先，确定少数民族习惯法司法适用的原则，即刑法与习惯法长期共存的原则。能够被纳入刑法渊源的习惯法应该是不侵犯人权，符合社会公序良俗，并且被少数民族人民广泛认可的习惯法。对适用习惯法的条件和情形应当作出严格的界限要求，其他不可以适用习惯法的必须严格统一适用刑法。可以适用习惯法的部分应当与少数民族日常生活息息相关，而且习惯法适用的方式、执行机关必须由法律明确规定并接受国家司法监督。
其次，对习惯法进行筛选，对现有的习惯法进行整理筛选，是司法机关适用习惯法的最基本的要求。
对于对习惯法进行筛选的机关，笔者认为应当由当地村委会进行筛选，并报当地人大批准。从国内外编纂习惯法的历史做法看，无论是西方国家，还是近代中国，大规模的习惯法编纂都有政府组织编纂和民间编纂两种形式。 由政府来进行习惯法的筛选，可以有大量人力、物力、财力的投入，更为全面、权威;由司法机关来进行筛选，更能够适应司法实践的需要，使习惯法更好的为司法服务。但是，由于我国目前司法机关背负着繁重的审判工作，法院很难抽出多余的人力来对习惯法进行审查筛选，如果仅仅依赖法官平时办案过程中对所遭遇的习惯法进行搜集整理和编纂，那么，一方面这可能影响法官的审判工作，另一方面，这种编纂习惯法的结果也只能是零碎的、分散的、地区性的。 此外，由于黔东南地区存在若干苗族村寨，而且各村寨的习惯法都存在差异，所以有政府、立法机关或司法机关进行统一的筛选工作量巨大，是不可行的。
因此，由熟悉当地实际情况的村委会对习惯法进行查明筛选，再报当地人大进行批准，既可以尊重当地村民的意见，又可以更好的适应当地现实情况的需要，而且能够给予习惯法作为刑法法源应有的权威性。
再次，对习惯法适用范围进行限制，习惯法可以适用的范围应当是受到严格限制的，对于那些地方与乡土色彩鲜明，与当地人们生活息息相关的习惯法是可以选择的适用的。习惯法可以调整的行为应当是轻微的刑事犯罪行为，严重的犯罪行为应当一律交由刑法进行处罚。
最后，习惯法适用要符合一定的程序。应当以当事人选择为主，司法机关主动适用为辅。 适用少数民族习惯法时，必须是由当事人主动适用，而不能由司法机关强制适用，而且适用的习惯法应当是由人大确认批准的，符合宪法，符合社会公序良俗，不危害人权的习惯法。在习惯法的执行机关上，应当交由当地村委会来进行执行。村委会是由当地村民选举产生的，在当地尤有一定的权威性和话语权，能够以一个中立者的地位去对双方当事人进行一系列的调解和处罚。
在适用方式上，主要是进行调解、罚金或当地存在的一些特殊但不侵犯人权的处罚方式。对于调解来说，基于当事人双方的真实意思表示，由村委会从中调解，解决双方矛盾纠纷，达成协议，对轻微的刑事犯罪不进行刑事处罚。对于罚金，要严格按照经由人大批准的习惯法来进行处罚，村委会不能擅自更改可处罚金的行为和罚金的数额。对于特殊的处罚方式，如黔东南苗族地区的四个“一百二”，具有浓厚的民族特色，又不违反社会公序良俗和宪法，可以予以保留。
作者：郝楚韵 来源：法制与社会 2015年25期
